Sentencia CIVIL Nº 185/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 333/2019 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 333/2019 - AUTOS Nº 1399/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICION MEDIDDAS PROTENCCION MENORES
PONENTE SR. D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 185/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZD. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a doce de junio de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 333/2019- los autos de Oposicion Medidas Proteccion Menores nº
1399/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Bernardo
contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALED, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 25 de 03 de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda instada por don Bernardo ., representados por la Procuradora de los Tribunales doña Rocío Sánchez Sánchez, frente la propuesta de adopción presentada por la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, de la Junta de Andalucía, de fecha 25 de abril de 2018, en relación al menor Florian . , estando representada y defendida la entidad pública, por la Letrado de la Junta de Andalucía, y con la intervención del Ministerio Fiscal, haciéndose constar que no es necesario el asentimiento del progenitor biológico para la adopción de su hijo. Y sin que proceda tampoco la revocación de la declaración de desamparo del citado menor.

Y todo ello sin expresa imposición de costas. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDANTE, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que en su escueto recurso de apelación, contra la sentencia desestimatoria de su pretensión de reconocimiento de la exigibilidad de asentimiento para la adopción de su hijo, Florian ., menor de edad no emancipado, a los efectos del art. 172.2.2º del CC, el progenitor actor alega la ausencia de lo que entiende como requisito legal previo, consistente en la necesidad de que la concurrencia de causa de privación de la patria potestad, impeditiva del discutido asentimiento, hubiera sido declarada previamente por sentencia firme; alega, además, la disponibilidad de otras alternativas sobre el acogimiento subsiguiente a la inicial declaración de desamparo, que pasarían por la disponibilidad de la abuela paterna del menor; por último, opone factores que justificarían su despreocupación 'de forma seria y efectiva del cuidado del menor', como lo serían las desavenencias con su pareja, madre de éste, se entiende que impeditivas de toda relación entre padre e hijo.

Así pues, por lo que respecta a la necesidad de previa sentencia sobre privación de patria potestad, a los efectos del cumplimiento del requisito de prestación del asentimiento a la adopción por parte del progenitor, no es ello lo que resulta del tenor literal del art. 177.2.2º del CC, según el cual, deberán asentir la adopción: '2. Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil'. En prescripción que claramente diferencia dos circunstancias distintas respecto de los progenitores interesados, a saber: la de previa sentencia firme de privación de la patria potestad, 'o' la de que se hallen incursos en causa legal para tal privación. Nótese, en cuanto a esta segunda alternativa, que se define por el citado precepto como 'situación', es decir, estado de cosas, y no como consecuencia jurídica producto de la sentencia constitutiva de privación.

Siendo precisamente la determinación de tal situación, según el reiterado precepto y a falta de sentencia firme de privación de la patria potestad, el objeto del procedimiento especial del art. 781 de la LEC, en el que nos encontramos. Pues, como resulta indiscutible, como 'ratio legis' del precepto, tratándose de aprobación de la resolución administrativa sobre adopción, no será necesaria ya la declaración judicial sobre privación de la patria potestad, y sí sólo la constatación de concurrencia de causa; toda vez que su pérdida por el progenitor es precisamente el efecto legal de dicha aprobación judicial, conforme a los art. 169.3º y 178 del CC.



SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la conducta del progenitor apelante, en el desenvolvimiento de sus deberes inherentes a la patria potestad, a los efectos de determinar, como así hace la Juzgadora de instancia, la concurrencia de causa legal de privación de la patria potestad, conforme al art. 170 del CC, ponemos de manifiesto que, como decíamos en sentencia de esta misma Sala de 31 de marzo de 2016 'en lo referente al incumplimiento de los deberes como causa de privación de la patria potestad, la jurisprudencia, de la que es exponente la sentencia de 24 de abril de 2000 , establece que 'la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación.

Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).

Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño'.

Del mismo modo, la sentencia del T. Supremo de 9 de julio de 2002 , establece que 'siendo la contemplada en el art. 170 C.C . una declaración genérica, al no precisar el Código las conductas determinantes de tal sanción, por lo que los Tribunales, en cada caso concreto, han de decidir el alcance de los incumplimiento, midiendo su gravedad y también su reiteración; debiendo tales incumplimientos estar debidamente probados ponderando las circunstancias, efectos y consecuencias de las conductas, en proyección al mejor y mayor bien del niño' .

Por último, como así estableció esta misma A. Provincial, en sentencia de 11 de noviembre de 2002 , 'la patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza, (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mas que un poder, se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores de forma conjunta, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del art. 154 Cc '.

Dicho lo cual, no podemos sino atender al reconocimiento que realiza el propio progenitor, en su escrito de recurso, según el cual, 'es cierto que mi mandante ha estado bastante tiempo sin preocuparse de forma seria y efectiva del cuidado del menor, pero al respecto hay que decir que esta despreocupación, externa y formal obedece a una serie de desavenencias con su pareja, madre del menor, pero dichos extremos no constituyen causa suficiente para una privación de la patria potestad'. Siendo precisamente esta materia la que fue tratada por la citada sentencia de esta misma Sala de 31 de marzo de 2016, conforme a la cual: '...no podemos compartir con el apelante que la resolución de la Juzgadora de Instancia infrinja su derecho al ejercicio de la patria potestad sobre su hijo D... . Para lo cual, hemos de considerar determinante el desentendimiento de tales deberes que, de forma persistente y continuada, ha manifestado el Sr. ..., durante los diez años que transcurren desde su nacimiento hasta la interposición de la demanda, en fecha 16 de diciembre de 2013; y, desde entonces, hasta la fecha de la sentencia, 13 de mayo de 2015 . Situación esta que, contra lo que se pretende por el citado apelante, no puede hacerse depender de la voluntad del otro progenitor en obstaculizar la relación, o de cualquier otro pretexto ajeno a la plena y absoluta imposibilidad por motivos extraños a la voluntad del progenitor examinado. Pues el llamamiento al ejercicio de los deberes de la patria potestad se contempla por el art. 154 del CC como una imprecación activa, dependiente exclusivamente de la voluntad del progenitor titular; sin que, en justa correspondencia con la trascendencia de los intereses que ampara, pueda dispensarse la pasividad o el alejamiento bajo excusas tales como la oposición del otro progenitor, la paz familiar, la estabilidad del menor, la voluntad de éste o, aún menos, las obligaciones personales del propio titular con respecto a otros familiares de distinta línea y grado. Pues la única y preferente obligación a que viene vinculado legalmente el apelante, bajo tutela del orden público, es la proveniente de los deberes propios de la patria potestad; hasta el punto de que el recurso al amparo jurisdiccional para el establecimiento de las medidas oportunas para el desenvolvimiento de la patria potestad se contempla como una obligación ineludible del progenitor, cuyo incumplimiento ha de ser suplido por la actuación del Ministerio Público o de los Tribunales que tuvieren noticia de cualquier anomalía ( art. 158 del CC , 749 de la LEC y 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).

En línea con lo expuesto, carecerá de la menor trascendencia para el cuestionamiento de la resolución impugnada la simple mención a una conducta obstructiva de la progenitora, a la conveniencia de esperar a que el menor alcance cierta edad, con la esperanza de que pueda entender y opinar acerca de la cuestión, o a otras ocupaciones familiares del progenitor. Pues tal sería como supeditar el interés del hijo menor a cualquier otro bien jurídico, personal o material, que en ningún caso puede pugnar con su satisfacción. De lo que se concluye que la pasividad del Sr. ... en el cumplimiento de sus deberes, ya fuera voluntariamente en sintonía con la progenitora, ya por medio del ejercicio de la oportuna acción en demanda de medidas ajustadas a tal fin, tan solo puede redundar en demérito de su pretendida ajeneidad a la causa de privación de la patria potestad apreciada en la sentencia impugnada. La privación de la patria potestad por razón del desentendimiento persistente de los deberes del art.

154 del CC , conforme a su art. 170, es considerado por la generalidad de AA. PP. como causa de privación de la patria potestad. Citándose, al respecto, las sentencias de las AA. PP. de Madrid de 21 de junio de 2001 , Málaga de 18 de julio de 2003 , Cádiz de 6 de septiembre de 2010 y Santa Cruz de Tenerife de 5 de mayo de 2011 '.

En consecuencia, y no discutiéndose por el apelante la concurrencia de causa legal de privación; sin que, conforme a lo expuesto, pueda tenerse por eximido de las consecuencias legales a ello inherentes, como causa de privación de la patria potestad, bajo pretexto de 'desavenencias con su pareja', y con remisión, en lo demás, a la acertada valoración probatoria de la Juzgadora de instancia, habrá de rechazarse la alegación estudiada.

Por último, y en lo que respecta a las objeciones sobre pretendidas circunstancias favorables concurrentes en la familia extensa del progenitor apelante, que hubieran debido de valorarse en la resolución del acogimiento con fines de adopción, la cual desemboca, a su vez, en la solicitud de aprobación a la que se orienta la pretensión de asentimiento de aquél, baste con significar que no puede ser ello materia del presente procedimiento especial. En el que como único objeto se trata de valorar la concurrencia de causa de privación de la patria potestad, a los solos efectos del asentimiento del progenitor, en los términos que prevé el art.

177.2.2º del CC.

Por todo lo cual procede en justicia la desestimación del recurso.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bernardo , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, en autos nº 1399/2018, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante. Dese al depósito el destino legal si se hubiera constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 033319, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA