Sentencia CIVIL Nº 185/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2041/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0002999
Recurso de Apelación 2041/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 451/2017
APELANTE: D. Bernardino
PROCURADORA: Dña. GLORIA GALÁN FENOLL
IMPUGNANTE: Dña. Estefanía
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR RODRÍGUEZ GIL
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
____________________________________________________
En Madrid, a 21 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
divorcio contencioso, bajo el nº 451/2017, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , entre
partes:
De una, como apelante, don Bernardino , representado por la Procuradora doña Gloria Galán Fenoll.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Estefanía , representado por la Procuradora doña
María del Mar Rodríguez Gil.

Ha sido parte igualmente le Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 348/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Bernardino frente a Dña. Estefanía , debo declarar y declaro haber lugar al divorcio del matrimonio de ambos celebrado en DIRECCION002 (Madrid, España) el día 16 de junio del año 2012, disolviendo el mismo con todos los pronunciamientos legales inherentes, estableciendo como medidas rectoras de las relaciones personales y patrimoniales recogidas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución. Y ello sin hacer expresa condena en costas, debiendo cada uno abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde se halle inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia, en nombre del Rey, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Bernardino , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Estefanía , escrito de oposición así como de impugnación, del que se dio traslado al resto de litigantes; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

La impugnación quedo desierta a través del Decreto de fecha 6 de febrero de 2019 por los motivos expuestos en dicha resolución.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 30 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Bernardino , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 29 de junio de 2018, que declara la disolución del matrimonio y fija las mismas medidas acordadas con carácter provisional en el Auto de 8 de marzo de 2017, excepto el régimen de visitas y estancias del padre con la hija, que se acuerda las tardes inter semanales de los lunes, los martes y jueves desde la salida del colegio a las 20,00 cuando el padre no vaya a disfrutar el fin de semana alterno, y la tarde de los martes y los jueves desde la salida del colegio a las 20,00h cuando el padre si vaya a disfrutar del fin de semana.

Se alegan como motivos: primero y único infracción del principio del interés del menor e infracción de la doctrina y jurisprudencia del TS. Se impugna en el presente recurso de apelación, la atribución de la custodia a la madre y el régimen de visitas establecido en la sentencia. Solicita que se dicte sentencia estimando el presente recurso y revocando la sentencia, acuerde: una guarda y custodia de la hija menor compartida por los dos progenitores, por semanas alternas con los efectos inherentes a la misma; el uso de la vivienda se le fije un plazo máximo de dos meses desde la fecha de la sentencia para su desalojo, con la declaración de que si no lo hiciera en plazo podrá ser lanzada.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso e interesa su integra desestimación; y lo impugna, alegando como motivo primero y único la interpretación errónea de los artículos 91, 93 y 142 CC e infracción del principio de proporcionalidad del art. 146 CC, entre los ingresos de quien debe prestarlo y las necesidades de quienes han de recibirlos y error en la valoración de la prueba. Se dicte sentencia que acuerde fijar la pensión de alimentos a favor de la menor y con cargo al padre en la cantidad de 500€ mensuales, con imposición de costas al recurrente.

Por la parte recurrente se opone a la impugnación, si se mantuviera la custodia a la madre que no se modificara la pensión alimenticia de la hija menor.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, y a la impugnación e interesa la confirmación de la sentencia recurrida por considerarla conforme a derecho y a la pericial practicada, sin que se aprecie la conveniencia ni necesidad de modificar la pensión de alimentos de la hija.



SEGUNDO.- En el recurso del padre se insiste en la conveniencia de no petrificar la situación de la hija menor, en las circunstancias que concurren, capacidad de ambos padres de atender a la menor, y tener el padre flexibilidad de horario, ayuda en el ámbito personal y familiar, en la existencia de un plan de parentabilidad, considerando que el cambio a una custodia compartida no supone una variación que altere la forma de vida de la menor, ni de ninguno de los miembros de la familia, y que no existe motivación para denegar la custodia compartida ni en el Informe ni en la resolución judicial impugnada.

Por la contraparte se opone al recurso, por considerar que la custodia compartida no es la única forma en la que se protege el interés de la menor, y compartiendo los razonamientos de la sentencia, del informe psicosocial y del informe médico forense con las limitaciones que le suponen al padre por padecer el síndrome de Lewis Summer, que le supone una limitación a sus aptitudes físicas.

Es necesario partir del respeto al principio del interés prevalente de la menor, porque la modalidad de custodia de la hija menor, como el régimen de estancias, visitas y comunicaciones con ella, se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones; a tenor de lo dispuesto también en el art. 92 y 94 del CC, la Ley 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En consecuencia se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, previamente a la adopción de la medida que se considera de mayor interés para los menores.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto reiteradamente por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". En los supuestos de custodia compartida se establece la obligación de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, según el supuesto concreto se fija por igual o con distinta contribución cuando los ingresos y fortuna de cada uno de ellos es distinta, en ningún caso como se solicita en el recurso, supone no establecer pensión de alimentos, como se pide en el recurso de apelación. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario: Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. ( STS 19 de julio de 2013).

La STS de 22 de octubre de 2014, que entre otros extremos, considera que el sistema de custodia compartida: a) Fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrio en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Aboga por un reparto del tiempo en principio, atendiendo a criterios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. Dispone que "' a falta de otro acuerdo el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada'".

Examinada las actuaciones, visionada el CD de la vista, valorada toda la prueba obrante, documental, interrogatorios, se ha de destacar los siguientes hechos: del matrimonio de las partes nació la menor Marí Juana , el NUM000 -2013, de 6 años en la actualidad; la menor ha convivido con sus padres y al cuidado de ambos hasta que se dicta el Auto de Medidas Provisiónales Previas en 8-3-2017, en el que pasa a vivir con su madre y tiene visitas con el padre; se realiza Informe pericial psicosocial en febrero de 2018, el que llevan un año conviviendo con su madre, desde la sentencia pasa varias tardes con el padre, en concreto tres tardes la semana que no está con el fin de semana, y dos tardes inter semanales las que también está el fin de semana; los dos progenitores viven en DIRECCION000 , la madre en la que era domicilio familiar, que es propiedad privativa del ex esposo, quien abona la hipoteca de 580 € mensuales; y el padre en una vivienda cercana al domicilio familiar de alquiler; la menor esta escolarizada en el CP INF DIRECCION001 hace uso del comedor escolar, y tiene actividades extraescolares hasta las 17h, ambos padres se ocupan de llevar y recoger a la menor del colegio participando de sus actividades; las visitas y estancias se vienen desarrollando sin incidencias destacables; la madre trabaja en una peluquería en jornada parcial, planteándose hacer más horas extras cuando la menor esta con el padre, su nómina en 2018 era de 649€ mensuales; manifestando en la prueba pericial que su preocupación es la limitación del padre, que no le preocuparía si la menor ya tuviera 7 u 8 años; el padre manifiesta que siempre se ha podido ocupar de la menor, y quiere tener más tiempo para cuidar a su hija, considera que tiene capacidad y motivación suficiente para responsabilizarse por periodos de la menor, que podrían ser semanales; es policía municipal y tras una baja larga trabaja como operativo en el 092 sus ingresos mensuales rondan los 2.200€ mensuales, tiene flexibilidad laboral. La pericial psicosocial pone de manifiesto que la menor parece encontrarse feliz y adaptada al entorno materno y paterno, desde la ruptura mantiene contactos frecuentes y cortos con su padre y vive con su madre; tiene buena adaptación en su ámbito escolar y social; los domicilios de los padres se encuentra cercanos; y concluye que debe continuar bajo el cuidado de ambos progenitores con una distribución del tiempo similar al actual. También se manifiesta que debe de pernoctar con la madre, pero no se explica el motivo o razón, y no puede ser la enfermedad del padre porque no se discuten las pernoctas ni en fines de semana ni en los periodos vacaciones escolares. Las relaciones entre los progenitores son las habituales, sin fricciones, como han venido teniéndolas pero con falta de comunicación real por lo que el Informe les aconseja al Servicio de Atención a la Infancia, y que solucionen el tema del uso de la vivienda propiedad del padre. Ambos progenitores tienen ayuda familiar.

Valoradas todas las circunstancias que concurren, se considera que lo más beneficioso para la hija menor que ya tiene 6 años, es una custodia compartida por los dos progenitores, por la buena relación de la menor con los dos progenitores, la facilidad de relacionarse con ambos, el cuidado e implicación en la vida de la menor de ambas figuras, y por considerar más beneficioso que se pueda relacionar con los dos por periodos semanales comenzando los lunes con entregas y recogidas en el centro escolar; manteniéndose a falta de otro acuerdo de las partes, todos los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano repartidos por mitad, como se recoge en el Auto de 8-3-2017, excepto en el día inter semanal que será para el progenitor con el que no esté esa semana, los miércoles desde la salida del colegio al jueves por la mañana que se le reincorporara al centro escolar.

En consecuencia el motivo del recurso relativo a la custodia debe de estimarse pasando a ser una custodia compartida por los dos progenitores.



TERCERO.- Uso de la vivienda familiar.

La parte recurrente solicita en relación con lo anterior que se atribuya el uso del domicilio familiar, a la menor y a la madre, por un periodo de dos meses.

Aun teniendo en cuenta lo dispuesto en el art, 96 del CC, habiéndose acordado una custodia compartida de la menor, se han de valorar todas las circunstancias concurrentes para resolver esta controversia; en el presente supuesto tenemos que la vivienda es propiedad privativa del padre, quien abona una hipoteca por ella de 580€ mensuales; los padres tiene régimen económico de sociedad de gananciales; existe una clara diferencia en los ingresos de cada uno de los progenitores la madre trabaja como peluquera, percibía en 2018 un sueldo mensual de 650€ más propinas y horas extraordinarias, el padre es policía municipal y percibe unos ingresos sobre los 2.200€, por todo ello se considera que se debe de dar un periodo a la madre para que pueda tener el uso de la vivienda que fue familiar, que esta Sala considera de dos años desde la presente resolución, para que la menor pueda tener suficientemente cubierto la necesidad de vivienda con los ingresos de la madre, y que tenga tiempo de buscar la nueva vivienda.

Y en consecuencia se ha de desestimar el motivo del recurso.



CUARTO.- Pensión de alimentos.

La madre en la impugnación del recurso considera infringidos los artículos 91, 93 y 142, y en especial el criterio de proporcionalidad en la cuantía fijada de pensión de alimentos de la hija menor, alegando la madre que con la pensión fijada de 150€ mensuales no puede atender todos los gastos de la menor, necesitando ayuda de otros familiares, porque no llega a cubrir el gastos de su hija de comedor, libros y material. Solicitando una pensión de 500€ mensuales. Esta impugnación quedó desierta el 6-2-19.

Acordada la custodia compartida de la menor y habiéndose atribuido por dos años el uso de la vivienda familiar, y teniendo en cuenta las diferencia de ingresos de los progenitores, la madre trabaja como peluquera, percibía en 2018 un sueldo mensual de 650€ más propinas y horas extraordinarias, el padre es policía municipal y percibe unos ingresos sobre los 2.200€, y abona los gastos de hipoteca de la vivienda de su propiedad de 580€ mensuales y además ha de pagar una renta por la vivienda que ocupa cercana al domicilio familiar, que cada uno ha de atender a los gastos propios, y además a los gastos de la menor de alimentación y ropa propiamente, se van atender por cada uno de los progenitores cuando se encuentra a su cuidado; se fija una contribución distinta a la cuenta mancomunada y solidaria que deben de contribuir cada uno de los progenitores, buscando una situación de respeto a la proporcionalidad que debe de haber en los alimentos a la hija menor, como se fija en la parte dispositiva de la presente resolución; teniendo en consideración los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de la hija, conforme dispone el art. 93 en relación con el 142, 144, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, necesidades efectivas del hijo ( art 93 CC).

Siendo obligación de los dos progenitores atender a los gastos de la hija, se acuerda que se deberá de aperturar una cuenta mancomunada y solidaria para atender los gastos de la hija, en la que el padre ingresara la cantidad de 200€ mensuales y la madre 70€ mensuales para atender los gastos de la menor.

Se estima en parte el motivo de la impugnación

QUINTO.- Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación de don Bernardino , no procede a condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Bernardino , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018, por el Juzgado de Familia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 451/17, contra doña Estefanía , que debemos revocar y revocamos y debemos de acordar y acordamos las siguientes medidas: 1º La guarda y custodia de la hija menor Marí Juana será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de la menor los lunes por la mañana, en el centro escolar, llevándola al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndola del centro escolar a la salida el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada.

La patria potestad de la menor será compartida por los dos progenitores.

2º Los miércoles desde la salida del centro escolar el progenitor no custodio esa semana recogerá a la menor llevándola al centro a la mañana siguiente.

3º Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán a falta de otro acuerdo de los padres, como tienen acordado en el Auto de Medidas Provisionales de 8 de marzo de 2017, en las medidas 5, 6, 7, 8, 9, 10, 16 y 17.

4º Se atribuye el uso del domicilio familiar a la menor y a la madre, durante dos años desde la presente resolución, y durante el mismo tiempo la medida nº 13 del citado Auto.

5º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos de la menor cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se deberá aperturar una cuenta bancaria mancomunada y solidaria a nombre de ambos, con firma de los dos, donde se domiciliaran los gastos de la menor, en especial todos los escolares, y actividades extraescolares, en esa cuenta el padre ingresará 200 € y la madre 70 €, todos los meses en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC que publique el INE siempre que el mismo se vea incrementado.

Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por ambos progenitores, con la misma amplitud establecida en el Auto de de Medidas Provisionales de 8 de marzo de 2017, previo acuerdo de los padres o por resolución judicial.

6º No ha lugar a fijar ninguna otra medida.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Bernardino el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 2041 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe