Sentencia CIVIL Nº 185/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1229/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0080196
Recurso de Apelación 1229/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Violencia sobre la Mujer nº 10 Madrid
Autos de Familia. Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 180/2017
APELANTE-DEMANDANTE: Dª Guadalupe
PROCURADORA Dª. Alicia Míguez Parada
APELADO-DEMANDADO: D. Fulgencio
PROCURADORA Dª. Mª Isabel González González
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
SENTENCIA Nº 185/2020
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 30 de enero de dos mil veinte.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 180/2017, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer
nº 10 de Madrid seguidos entre partes:
De una, como apelante-demandante, Dª Guadalupe representada por la Procuradora de los Tribunales Dª.
Alicia Míguez Parada.
Y de otra, como apelado-demandado: D. Fulgencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª
Isabel González González.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta, por la Procuradora Da Beatriz Pérez-Urruti Iribarren, en representación de Dª Guadalupe , frente a D. Fulgencio , representado por la Procuradora Dª Mª Isabel González González, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la siguientes MEDIDAS PATERNO FILIALES Y ALIMENTARIAS respecto de los hijos comunes de los litigantes, Rebeca y Martin : '1ª).- Se otorga la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores Rebeca y Martin a su madre Dª Guadalupe , determinándose que los progenitores continúen en el EJERCICIO CONJUNTO Y COMPARTIDO DE LA PATRIA POTESTAD.

'Este ejercicio conjunto de la PATRIA POTESTAD supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia resolverá el Juzgado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil, debiendo tomarse de común acuerdo aquellas decisiones iguales o similares a las referidas, a título indicativo, en los Fundamentos Jurídicos de esta resolución.

'2ª).- No se efectúa atribución sobre el USO DEL DOMICILIO Y AJUAR FAMILIAR a los hijos menores de los litigantes, bajo la guarda de la madre custodia, Dª Guadalupe , al no haber sido objeto de pretensión por la parte actora.

'3ª).- Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS a favor de los hijos menores y del padre no custodio, consistente, en primer término, en aquél que los padres, libremente convengan entre ellos, de común acuerdo y a falta de acuerdo, un Régimen mínimo consistente en: '-UN FIN DE SEMANA AL MES, tanto el SÁBADO como el DOMINGO, desde las 11.30 a las 14.30, con ENTREGA Y RECOGIDA de los menores, en el PUNTO DE ENCUENTRO en el que han venido realizándose las visitas, CON OBLIGACIÓN de COMUNICACIÓN PREVIA por el padre, AL PUNTO DE ENCUENTRO DEL FIN DE SEMANA LIBRE de que dispone CADA MES.

'-Los días del Padre y de la Madre y los de los cumpleaños de los progenitores, los pasarán los menores con el progenitor correspondiente, aunque no les corresponda ese día. Si fuera lectivo, se les recogerá a la salida del Colegio y se estará en su compañía hasta las 20 horas, y si NO fuera lectivo, se les recogerá en el domicilio en que se encuentren a las 12 horas y se les reintegrará a las 20 horas.

'-Los días de cumpleaños de los menores, deberán compartirlos los menores con ambos progenitores, con independencia de con quién les corresponda pasar ese día, y a tal efecto, e] progenitor al que no le correspondan dichos días, podrá recoger a sus hijos a las 16 horas, si no fuera lectivo, en el domicilio en que se encuentren, o a la salida del colegio si fuera lectivo, y disfrutar de su compañía hasta las 20 de ese mismo día, en que deberá reintegrarlos en el domicilio que les correspondiera en esos días.

'-VACACIONES: A los efectos de reparto, los períodos vacacionales serán los siguientes '1. Vacaciones de Navidad: Si el padre no trabajara alguno de los días festivos de Navidad y Año Nuevo, podrá pasarlos con sus hijos, de 12 a 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio de los menores.

* El día de Reyes, deberán compartirlos los menores con ambos progenitores, con independencia de con quién les corresponda pasar ese día, y a tal efecto, el progenitor al que no le corresponda dicho período, podrá recoger a sus hijos a las 16 horas en el domicilio en que se encuentren, y disfrutar de su compañía hasta las 20,30 de ese mismo día, en que deberá reintegrarlos en el domicilio donde estén pasando ese período vacacional.

'2.- Vacaciones de Verano: El padre podrá disfrutar en compañía de sus hijos, el período vacacional que laboralmente le corresponda, debiendo comunicar dicho período a la madre custodia, con una antelación mínima de UN MES a la fecha de inicio de sus vacaciones laborales, siempre que estén comprendidas dentro del período estival de las vacaciones escolares de sus hijos.

'3.- Vacaciones de Semana Santa: Si el padre no trabajara alguno de los días festivos de Jueves y Viernes Santos, podrá pasarlos con sus hijos, de 12 a 20 horas, con recogida y entrega en el domicilio de los menores '-Comunicación: Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con sus hijos durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios, que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del/la/los menor/es, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación, será telefónica, en horario de 19:30 a 20 horas los días no festivos y en horario de 11 a 11.30 horas los días festivos, siendo responsabilidad de ambas partes procurar favorecer dicha comunicación.

'-Traslados vacacionales: Cualquiera de los progenitores que traslade a los menores a un lugar distinto de su domicilio habitual lo comunicará al otro y le proporcionará el número de teléfono de contacto, si lo hubiere, y la dirección donde se encontrarán los menores.

'-En caso de enfermedad de los menores, el progenitor con el que se encuentre, deberá comunicarlo inmediatamente al otro progenitor, permitiéndole visitarles en su domicilio, previo aviso, y tomar de común acuerdo, las decisiones referentes a médicos, tratamientos, medicamentos, hospitales, etc.

'4ª) Se establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS en favor de los menores Rebeca y Martin , a abonar por su progenitor D. Fulgencio , con efectos del mes de mayo de 2017, fecha de presentación de la demanda, de TRESCIENTOS CINCUENTA (350) Euros mensuales, a razón de 175 Euros por cada menor, que se abonará, por mensualidades adelantadas, durante los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

'Dicha pensión será actualizada, cada 1° de enero con arreglo a la variación del IPC, conjunto nacional, que señale el Instituto Nacional de Estadística y Organismo que pudiera sustituirle en sus funciones en el futuro, efectuándose la primera revisión el 1° de enero de 2020.

'5ª).- Los GASTOS EXTRAORDINARIOS que pudieran generarse por razón de la educación, formación o atención sanitaria de la hija común, o cualquier otro gasto que pueda afectar de modo importante al interés de la hija común, serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, previo acuerdo sobre su necesidad conveniencia, y siempre que tales gastos no estén cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación.

'El progenitor que proyecte la realización del gasto deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento, que se entenderá prestado tácitamente si en el plazo de diez días naturales siguientes al requerimiento no mostrare de forma expresa y fehaciente su oposición.

'Si alguno de tales gastos hubiera de realizarse urgentemente de forma inexcusable, sin tiempo de obtener el acuerdo del otro progenitor, el que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente.

'6ª).- Se prohíbe la SALIDA del territorio español de los hijos menores de la pareja, en compañía de cualquiera de sus progenitores, salvo acuerdo expreso de ambos progenitores, o salvo autorización judicial.

'A tal efecto líbrense las oportunas comunicaciones a las autoridades encargadas del Control de Fronteras.

'7°).- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Guadalupe , en los términos que constan en el escrito obrante en autos. La representación procesal de D. Fulgencio no ha impugnado el recurso. El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Guadalupe , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia alegando error en la valoración de la prueba, solicitando que se revocase la sentencia en lo relativo a la atribución de la patria potestad, solicitando que se la atribuyera a la recurrente, así como en lo relativo al régimen de visitas, solicitando que se le fijase un régimen de visitas de un fin de semana al mes en un Punto de Encuentro Familiar (PEF).



SEGUNDO.- En relación a la impugnación del pronunciamiento sobre patria potestad, esta Sala considera que la sentencia debe ser confirmada.

La STS Sala Primera de 1 de octubre de 2019 establece que '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella.

No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)' '3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo)'.

En vista de lo anterior, para que un progenitor sea privado del ejercicio de la patria potestad, como se solicita en este caso, -o de su ejercicio, que, a efectos prácticos, es semejante a la privación del derecho en sí- han de concurrir incumplimientos graves de suficiente entidad que hagan más beneficiosa para el menor la privación de la patria potestad de uno de sus progenitores que su mantenimiento. En el presente caso, la sentencia considera que no ha quedado acreditado el abandono absoluto de los menores que aduce la madre, y que ha habido, en todo caso, ausencia de prueba suficiente al respecto. La recurrente, en su recurso, argumenta que el padre no ha acudido regularmente a las visitas del punto de encuentro ni ha abonado la pensión de alimentos, considerando que dichos incumplimientos tienen la entidad suficiente como para que fundamenten la privación de la patria potestad. Argumenta también que el padre no tiene una vivienda digna y que no ha acudido al médico o a las reuniones escolares.

Esta Sala considera que la sentencia recurrida ha valorado correctamente la prueba. El impago de la pensión de alimentos no puede ser entendida como causa de privación de la patria potestad salvo en casos flagrantes de incumplimiento doloso y reiterado, de total abandono de los menores. Tampoco el cumplimiento irregular de las visitas es causa suficiente de privación de la patria potestad. El informe psicosocial evidencia que, del informe del PEF se desprende buena vinculación paternofilial de colaboración del progenitor paterno con el PEF, así como preocupación por sus hijos y deseo de ayudarlos económicamente con la pensión de manutención.

Además, los menores manifiestan su deseo de pasar más tiempo con su padre. El informe establece que 'no se detectan desde el punto de vista social, indicadores que hagan necesario suspender el ejercicio de la Patria Potestad al progenitor paterno ni el Régimen de Visitas con éste'. En el mismo sentido se pronuncian los psicólogos que recomiendan 'que los menores realicen las comunicaciones con el progenitor paterno: un fin de semana al mes, propuesto y motivado por el horario laboral del padre, opción con la que la progenitora materna se muestra de acuerdo. Recomendando que el régimen de visitas se lleve a cabo de la siguiente manera: un fin de semana al mes sin pernocta, sábado desde 12 am hasta las 20:00 horas y domingo desde las 12 hasta las 20 horas, realizando las entregas y recogidas a través del PEF'. En vista de lo anterior, es cierto, como dice el juzgador a quo, que la parte recurrente no ha probado que el padre haya incumplido gravemente sus deberes paternofiliales de forma tal que merezca la sanción de privación de la patria potestad. La sentencia de instancia ya valoró la atribución de la guarda y custodia a la madre por ser ella la más idónea para ejercerla y teniendo en cuenta, precisamente, el déficit habitacional y de cuidados del padre. La madre está confundiendo la guarda y custodia con la patria potestad, al poner el acento en cuestiones que no afectan a esta sino a la primera.

El equipo psicosocial valora positivamente el trato de los menores con el progenitor no custodio, detectando interés y preocupación real del padre por los hijos. En definitiva, el motivo debe decaer.

Y con el primer motivo, el segundo que es, en realidad, una continuación del anterior, al referirse a la patria potestad, aunque lo mezcla con el régimen de visitas, que se examina en el fundamento siguiente.



TERCERO.- El tercer motivo del recurso de debe a una posible existencia de error en la valoración de la prueba respecto al régimen de visitas establecido en la sentencia. En este motivo la recurrente vuelve a reiterar los mismos argumentos que en los motivos anteriores: falta de interés del padre, vivienda indigna de este, falta de costumbre en la realización de las tareas domésticas, etc. Solicita que se desarrolle en un fin de semana al mes en un Punto de Encuentro Familiar.

La valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

El juzgador de instancia ha valorado la prueba existente, concretamente el informe psicosocial y los datos del Punto de Encuentro para acoger la propuesta del Ministerio Fiscal, consistente en mantener el régimen de visitas en el PEF salvo un fin de semana al mes, sábado y domingo desde las 11.30 a las 14.30, manteniéndose el resto de visitas conforme a la resolución anterior, salvo las vacaciones de verano, que se hacen coincidir con las del padre. Esta Sala considera que la valoración efectuada por el juez de instancia es conforme con la valoración del equipo psicosocial y con el resto de prueba, sin que las dificultades en el desarrollo de un régimen de visitas más amplio puedan redundar en una restricción de las mismas, cuando todas la pruebas apuntan a que los hijos se beneficiarán en su desarrollo de un mayor contacto con el padre y sin que la ampliación de visitas a un fin de semana al mes, seis horas fuera del PEF sin pernocta puedan considerarse excesivas ni lesivas para los intereses de los menores. La oposición de la madre es, desde el punto de vista del superior interés del menor y de la valoración de la prueba practicada, injustificada. Por ello el motivo debe desestimarse y, con él, el recurso de apelación.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación formulado lleva a no efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas, dada la especial naturaleza de la materia enjuiciada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª. Guadalupe , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Alicia Míguez Parada, contra el auto dictado en las presentes actuaciones por el Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid de fecha 18 de diciembre de 2018 a que el presente rollo se contrae, el que se confirma íntegramente. No se imponen las costas a ninguna de las partes, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.