Sentencia CIVIL Nº 185/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 549/2018 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
Recurso de Apelación 549/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 554/2015
APELANTE: UNION DE CREDITO PARA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA CREDIFIMO ESTABLECI
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: Dña. Aurora
PROCURADOR Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ
S E N T E N C I A nº 185/2020
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a 3 de junio de 2020
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Enrique García García y Don Pedro
María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 549/2018 interpuesto contra
la Sentencia de fecha 22.05.2017 dictado en el proceso número 554/2015 seguido ante el Juzgado de lo
Mercantil número 3 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada, siendo apelada la parte demandante, ambas
representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 03.07.2015 por la representación de Doña Aurora contra UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, REDIFIMO E.R.C., S.A. (en adelante, CREDIFIMO), en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que '...por formulada demanda de nulidad de condiciones generales del préstamo hipotecario, suscrito en escritura pública el 27 de diciembre de 2006, y en su día previos los trámites legales, se dicte sentencia por la cual se estime esta demanda y se proceda a: 1.- Declarar la nulidad de la condición incluida en la cláusula tercera bis) del contrato de préstamo hipotecario en el que se establece que el tipo de aplicable al devengo de los interés ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento, ni inferior al 3,95, por ciento nominal anual; condenando a la demanda a eliminar dicha condición del contrato de préstamo suscrito con la demandante, recalcular las tablas de amortización y condenarla a la devolución de la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS DE EURO (13.297, 22 €), percibida por la aplicación de dicha cláusula nula, y calculada desde mayo de 2013 hasta la interposición de la demanda de la demanda, más los intereses devengados desde la fecha de cada cobro, permitiendo a la demandada compensar la cantidad de 4,512,13 €, una vez se les descuente a los mismos la cuantía aplicada por cláusula suelo, que adeuda la demandante como consecuencia del impago de cuotas del préstamo hipotecario; asimismo, se condene a la demandada a la devolución de las cantidades que se vayan pagando de más por aplicación de la referida cláusula suelo, desde la interposición de la demanda, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, hasta la resolución definitiva del pleito.

2.- Declarar nula la cláusula cuarta bis) condenando a la demanda a eliminarla del contrato.

3.- Declarar la nulidad de las letras a.-, f.-, h.-'y la contenida en el último párrafo de la cláusula quinta, condenando a la demandada a eliminarlas del contrato.

4.- Declarar la nulidad del número 1) y las letras D), E), F) y I-1) del número 2) de la cláusula sexta bis), condenando a la demanda a eliminarlas del contrato 5.- Declarar nulidad de la cláusula séptima, condenando a la demandada a eliminarla y a recalcular la tabla de amortización excluyendo la prima del seguro de vida desde la constitución del préstamo con garantía hipotecaria y la devolución a mi mandante de la cuantía de SEIS MIL CUARENTA Y SIETE EUROS CON DOS CÉNTIMOS percibidas por su aplicación desde la fecha de suscripción hasta la fecha del 30 de julio de 2014 que dejó de abonar el mismo.

6.- Declarar nula cláusula octava, condenando a la demandada a eliminarla del contrato de préstamo hipotecario.

7.- Declarar nula la cláusula decimotercera condenando a la demandada a eliminarla del contrato.'

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor: ' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Aurora , siendo demandada la entidad CREDIFIMO, E.F.C., S.A.U., dicto los siguientes pronunciamientos: 1° Declaro la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula tercera bis, limitativa a las variaciones del tipo de interés incluida en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria suscrita entre las partes en fecha 27 de diciembre de 2006, con el siguiente tenor literal: 'El tipo aplicable -al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 20,00 por ciento, ni inferior al 3,95 por ciento nominal anual'. Declaro la subsistencia del resto del contrato de préstamo hipotecario, sin perjuicio de lo que se acordará en los siguientes puntos de este Fallo, condenando a la demandada a la eliminación de la cláusula antedicha, debiendo asimismo recalcular el cuadro de amortización.

2° Condeno a la demandada al reembolso de la mitad de las cantidades abonadas en exceso en virtud de la cláusula declarada nula en el punto anterior, desde la fecha de celebración del contrato.

3° Declaro la nulidad, por abusiva, del último párrafo de la cláusula quinta, que tiene el siguiente contenido: 'En caso de retraso por parte del cliente en cualquiera de los pagos que debe efectuar o de incumplimiento de dichos pago, deberá satisfacer independientemente de los intereses de demora, una indemnización del seis por ciento en concepto de daños y perjuicios, de abono de gastos de impago y como cláusula penal expresamente aceptada, porcentaje que se girará una sola vez sobre las cantidades que resulten impagadas' 4° Declaro la nulidad, por abusivas, de las siguientes estipulaciones contenidas en la cláusula sexta bis del contrato: '1) RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.- En el caso de que el cliente haya impagado, en todo o en parte, un vencimiento de las cuotas de amortización y pago de intereses, la parte acreedora podrá resolver el presente contrato y declarar vencido el préstamo. (....) '2). CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.- Además de las circunstancias previstas en el número 1) anterior, serán causa de vencimiento anticipado del préstamo, determinantes de su exigibilidad, a opción de la entidad prestamista las siguientes: (...) D).- Incumplimiento por parte del cliente de cualquiera de las obligaciones que para él se derivan de la presente escritura, particularmente las recogidas en las estipulaciones primera, segunda y tercera.

E).- Declaración del CLIENTE en estado de suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores.

F).- Embargo de los bienes sobre los cuales el CLIENTE ha otorgado garantía hipotecaria en relación con el presente préstamo.

(...) 'Venta, cesión, afectación en garantía o enajenación en cualquier forma, así como la expropiación forzosa o arrendamiento de los inmuebles hipotecados' en todo o en parte, sin el consentimiento previo de la entidad acreedora'.

5° Declaro la nulidad de la parte siguiente de la cláusula decimotercera del contrato: 'con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, en su caso,', con mantenimiento del resto.

6° Desestimo el resto de pretensiones deducidas en la demanda. 7° No se hace especial pronunciamiento en costas.' Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de mayo de 2020.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda deducida por Doña Aurora contra UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, REDIFIMO E.R.C., S.A. (en adelante, CREDIFIMO) declarando nulas una serie de cláusulas del contrato de préstamo hipotecario celebrado por dichas partes el 27 de diciembre de 2006. En lo que ahora interesa, la cláusula de vencimiento anticipado por diversas causas y la de renuncia por parte de la fiadora a los beneficios de orden, excusión y división.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza CREDIFIMO a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago .- La muy reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 nos indica, aludiendo a su anteriores sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero, en relación con la STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 ) y los AATJUE de 3 de julio de 2019 (asuntos C-92/16, C-167/16 y C-486/16 ), lo siguiente: 'Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art.

1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).

En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

Y en función de tales planteamientos, concluye más adelante lo siguiente: '1.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

2.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa, no se precisa del menor alarde argumental para concluir que resulta abusiva y por ello nula una cláusula como la ahora controvertida que autoriza a la entidad predisponente a dar por vencido el préstamo por la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización e intereses. Todo ello sin perjuicio de las consecuencias ulteriores que esa misma doctrina anuda a la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios.



SEGUNDO.- Otras causas de vencimiento anticipado.- Además de la que acabamos de examinar, la apelante se alza también contra la declaración de nulidad que efectúa la sentencia apelada de distintos apartados de la cláusula sexta bis que contemplan otras causas de vencimiento anticipado. Son las siguientes: -D) 'Incumplimiento por parte del cliente de cualquiera de las obligaciones que para él se derivan de la presente escritura, particularmente las recogidas en las estipulaciones primera, segunda y tercera' .- La sentencia apelada consideró abusiva esta cláusula porque, debido a su total falta de concreción, permitiría a la entidad acreedora dar por vencido el préstamo ante el incumplimiento de cualquier obligación contractual, incluidas las obligaciones de carácter accesorio.

La apelante nos dice que ello no es así, pues la cláusula se refiere al incumplimiento de las estipulaciones 1ª, 2ª y 3ª. Entendemos, sin embargo, que se trata de un incorrecto entendimiento de lo que la cláusula dice.

Cuando un enunciado cualquiera se refiere a los elementos de un conjunto (en nuestro caso, a las obligaciones contraídas en la escritura) se refiere a todos ellos salvo que otra cosa se diga. La expresión 'particularmente' que precede a la mención de determinadas estipulaciones no persigue otra cosa que destacar las que se juzgan más relevantes, pero no excluye en modo alguno la aplicación de la regla que el enunciado contiene a todas demás estipulaciones.

La cláusula es, por lo tanto, abusiva, y ello cualquiera que fuere el uso que de la misma haya hecho o pretende hacer en el futuro la entidad acreedora: lo relevante es que la cláusula, de no expulsarse del contrato, le permitiría, como indica la sentencia apelda, dar por vencido el contrato ante cualquier incumplimiento del prestatario haciendo total abstracción de la trascendencia que pueda tener en la economía del contrato la obligación incumplida.

-E) 'Declaración del cliente en estado de suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores' .- La sentencia apelada consideró que dicha estipulación resultaba contraria al Art. 61-3 de la Ley Concursal que obliga a tener por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de ser declarado en concurso cualquiera de los contratantes.

La apelante utiliza como único argumento impugnatorio de dicha apreciación el hecho de que el Art. 16-1 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, establece que la declaración del vencimiento anticipado no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal.

Soslaya, sin embargo, la apelante que esa norma especial rige exclusivamente en el ámbito de los acuerdos de compensación contractual o de las operaciones financieras realizadas en el marco de esa clase de acuerdos.

Acuerdos que ninguna relación guardan con una operación de préstamo como la que nos ocupa.

-F) 'Embargo de bienes sobre los cuales el cliente ha otorgado garantía hipotecaria en relación con el presente préstamo' .- Nuestro Tribunal Supremo ha considerado abusivas y por ello nulas este tipo de cláusulas. Así, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 razona lo siguiente: 'A la misma se refiere el fundamento de derecho decimoséptimo de la sentencia recurrida, que la recoge con el siguiente tenor: '(vencimiento anticipado:) ' cuando se produzca el embargo de bienes del prestatario o resulte disminuida la solvencia por cualquier causa ''.El art. 1.129 CC establece que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º. Cuando, después de contraída la obligación, resulta insolvente, salvo que garantice la deuda; 2º. Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido; 3º. Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

La previsión legal, de carácter objetivo y para eventualidades posteriores al contrato, sería perfectamente aplicable como cláusula de vencimiento anticipado, pero la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a que se haya 'acordado un embargo o resulte disminuida la solvencia', y ello supone atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente- para ejercitar la facultad resolutoria contractual' (énfasis añadido).

-H) 'Venta, cesión, afectación en garantía o enajenación en cualquier forma, así como la expropiación forzosa o arrendamiento de los inmuebles hipotecados, en todo o en parte, sin el consentimiento previo de la entidad acreedora' .- Siendo tratada esta previsión por la parte apelante dentro del mismo apartado que el referido a la previsión F), hemos de decir que la misma doctrina jurisprudencial transcrita que considera desproporcionado el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado en ese caso resulta aplicable, con idéntico fundamento, a esta hipótesis H).



TERCERO.- Fianza: renuncia de beneficios.- La sentencia apelada declaró nulo por falta de transparencia aquel particular de la cláusula 13ª por el que la fiadora Doña Macarena afianzaba las obligaciones contraídas por la actora 'con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, en su caso'.

Teniendo en cuenta que la fianza es un negocio autónomo que se celebra entre el acreedor y el fiador, consideramos que asiste la razón a CREDIFIMO cuando argumenta que la legitimación activa para impugnar dicha renuncia correspondía únicamente a la fiadora Doña Macarena al ser la única persona a quien tal renuncia de derechos podría afectar negativamente y en ningún caso a la prestataria demandante Doña Aurora , quien solamente provecho podría obtener del carácter más gravoso que la renuncia comporta para la fiadora.

El recurso ha de ser, pues, objeto de estimación parcial.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, REDIFIMO E.R.C., S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Revocamos parcialmente dicha resolución y en el exclusivo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento 5º de su parte dispositiva por el que se anula parcialmente la cláusula 13ª de la escritura de préstamo, todo ello manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el presente recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.