Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA. JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA. JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1095/2019. ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1167/2020.
SENTENCIA Nº 185/2021Ilmos. Sres.: Presidente: D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO Magistrados: D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 23 de febrero de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 1095/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de Don Rogelio, representado en el recurso por la Procuradora Doña Carmen Mª Chaparro Roji y defendido por el Letrado Don Roberto Ramón García Alfonso, contra Doña Milagrosa, representada en el recurso por la Procuradora Doña Dª Gema Amada Martín Rosa y defendida por la Letrada Doña Mª Isabel Hidalgo Morón, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 1 de abril de 2020 en el Juicio de Modificación de Medidas número 1095/2019 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así " FALLOQue desestimando la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Carmen María Chaparro Roji en nombre y representación de D. Rogelio contra Dª Milagrosa, bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Gema Amada Martín Rosa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, no modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de juicio verbal de relaciones paterno filiales dictada el 28 de marzo de 2018 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 644/17 , la cual permanece inalterada en todos sus extremos, sin expresa imposición de las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 16 de febrero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Se alza el recurrente frente a la Sentencia de instancia que desestima la solicitud de modificación de medidas de guarda y custodia del hijo menor nacido en fecha NUM000 de 2013 que la parte demandante apelante interesaba se atribuyera con carácter compartido a ambos progenitores invocando, en primer lugar, vulneración del art. 18.1 CE en relación al art. 11.1 LOPJ y art. 287 y 443.3 LEC en cuanto que se valora una prueba (los documentos tres y cuatro de la contestación a la demanda que son supuestas transcripciones de dos conversaciones padre- hijo) que fue declarada ilícita sin que por la parte demandada se efectuara el correspondiente recurso de reposición y sin que se propusiera por dicha parte como prueba en el trámite procesal correspondiente siendo que, sin perjuicio de negarse el contenido de las mismas o su fecha, la parte demandante solicitó se declarase la ilicitud en tanto en su obtención se había vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y la intimidad que consagra el artículo 18.3 de la Constitución dado que la madre carecía del derecho a interferir las mismas salvo que dispusiese de la necesaria autorización judicial siendo que en el acto de la vista el propio Juez de instancia declara que son ilícitas y tras las alegaciones de la parte demandada aludiendo a que la conversación acaece 'a tres' el magistrado manifiesta 'muy bien' pasando a otra fase del juicio preguntando a la parte demandada si se afirmaba en la contestación a la demanda por lo que la parte interpretó su apartamento del acervo probatorio continuando la vista siendo que, tras proponer la prueba la parte actora, la parte demandada no propuso, en ningún momento, dicha documental como prueba lo que podía haber hecho dando por reproducida la documental que acompañaba a su escrito de contestación limitándose a esgrimir como prueba la documental consistente en el informe del Equipo Técnico y más documental por lo que la parte demandante entiende, más allá de la ilicitud, que la parte demandada ni siquiera las propuso debidamente en el plenario siendo que la sentencia alude y atribuye la naturaleza probatoria en el penúltimo parágrafo del fundamento de derecho segundo a dichas pruebas indicando que la judicialización por parte del padre se aprecia en los audios aportados junto con la contestación a la demanda por lo que se solicita que se declare la nulidad de dichas pruebas y su apartamento en el proceso o bien que se declare que las mismas no fueron debidamente introducidas en el procedimiento al no haber sido propuestas conforme lo establecido en el artículo 443.3 inciso 2º LEC por lo que no procede su consideración en ningún sentido. Como segundo motivo recurrente invoca infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes invocando la aplicación del artículo 24.2 CE en relación con el art. 92.2 y 9 CC por indebida inadmisión de medio de prueba debidamente propuesto y habiéndose deducido el oportuno recurso de reposición in voce y desestimado, efectuando la oportuna protesta reproduciendo la solicitud de su práctica en la segunda instancia. Como tercer motivo recurrente invoca error en la valoración de la prueba considerando que la sentencia no tiene en consideración la situación actual del menor y los cambios objetivamente producidos ni la evolución de los progenitores y del propio menor no realizándose un juicio comparativo entre las tenidas en cuenta en el momento de la adopción y la evolución de la situación presente viniendo a contrarrestar los tres elementos sobre los que se funda la decisión del juzgador: en primer lugar, se opone en cuanto al informe del Equipo Técnico emitido con fecha 2 de febrero de 2018 en los autos de menores nº 624/17 señalando que no se puede utilizar dicho informe que hace referencia a lo mal que están las relaciones de ambos progenitores, a la ruptura de la pareja lo que aconteció a mediados de 2017 y extrapolarlo a lo que acontece en el año 2020 siendo que basta ver el sistema de mensajería de WhatsApp para indicar que en relación a los temas de mayor relevancia para el menor, como son la educación y la salud, las relaciones son de coordinación y entendimiento; por lo que se refiere a la existencia de dos procedimientos que se citan en la sentencia debe indicarse que ello no solamente constituye el ejercicio de los derechos sino que debe señalarse han sido tres los procedimientos habidos por las partes, dos instados a instancias del padre, en concreto una solicitud del artículo 158 del Código Civil que dio lugar a los autos de Jurisdicción Voluntaria nº 8/2018 dado que cuando el padre acudió al domicilio del menor a recogerlo para llevarlo al dentista se encontró con que el menor estaba sólo en la vivienda habiendo salido la madre a comprar, si bien en el acto de la vista llegaron a un acuerdo dejando las cosas como estaban y el segundo de los procedimientos, los autos de ejecución nº 1383/2018 instados por el apelante relativo al cumplimiento de la sentencia de 28 de marzo de 2018 en cuanto que el menor continuara jugando en el equipo de DIRECCION000 (pueblo del padre) circunstancia que fue desoída por la madre quien lo inscribió federativamente en el club de fútbol de DIRECCION001 ( pueblo de la madre) siendo confirmada la postura paterna por el Juzgado. Por último, reseña los autos de Jurisdicción Voluntaria nº 1018/2019 instados por la madre en la que interesaba que si bien no jugara partidos sí acudiera a entrenar el menor al club de fútbol DIRECCION001, solicitud que fue atendida pero no en toda su extensión sino siendo igualmente que el padre ha tratado de evitar acudir a la vía judicial acudiendo a la vía de mediación extrajudicial, solicitud que no recibió respuesta por parte de la madre, no asistiendo la señora Milagrosa a la sesión informativa de mediación que el propio Juzgado convocó ni a la segunda ocasión que fijó el Juzgado tal y como es de ver en el Decreto de 2 de septiembre de 2019 y la providencia de 11 de diciembre de 2019. Prueba de que la realidad de las partes no es la que se recoge en la Sentencia y que existe una colaboración seria y de entendimiento entre los progenitores en pro del interés del menor siendo lo acontecido en el estado de alarma en el que las partes establecieron por mutuo consenso y con fecha 23 de marzo un acuerdo para que el menor estuviera una semana con su padre y otra con su madre de manera alterna, minimizando los riesgos y desplazamientos, situación que se mantuvo hasta el levantamiento de las restricciones. Por último, en relación a los audios aportados con la contestación a la demanda se remite al motivo primero del recurso y en cuanto al documento número cinco relativo a capturas en supuestas publicaciones de la red social Facebook carece de la más mínima corroboración pese haber sido impugnados puesto que la parte demandada renunció al interrogatorio de parte siendo de fecha indeterminada, considerando que es una opinión libremente expresada no pudiendo ser sancionado por emitir una opinión ni tampoco la misma tiene relación directa con el interés del menor por lo que en virtud de todo ello considera que se han producido evidentes cambios en la situación de las partes en relación con los que existían al momento de la ruptura de la pareja puesto que el menor a fecha del recurso de apelación tiene siete años y goza de mayor autonomía que al momento de fijar el actual sistema de custodia cuando contaba con cuatro años, siendo que el Alto Tribunal viene estableciendo el sistema de custodia compartida como el más adecuado para los menores, indicando como cuarto motivo recurrente, infracción del artículo 90.3 del Código Civil en relación a los requisitos establecidos por el Tribunal Supremo para acordar la custodia compartida puesto que considera que ha habido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta, entre las que destaca el actual trabajo de la madre en la localidad de DIRECCION002 frente a la situación desempleada que ostentaba en el momento de fijación de las medidas y que el interés del menor aconseja dicho régimen puesto que el régimen de estancias vigente en el Auto de medidas provisionales de 6 de noviembre de 2017 y la Sentencia de 28 de marzo de 2018 hace que el menor no sepa realmente si al día siguiente le corresponde estar con su madre o con su padre y dependiendo del mes, determina que el menor permanezca entre 12 y 14 días al mes con su padre pero de manera discontinua y carente de homogeneidad, razones por las cuales solicita la nulidad de las pruebas aludidas en el motivo primero y su apartamento del proceso o subsidiariamente, se declare que las mismas no fueron debidamente introducidas al procedimiento al no haber sido debidamente propuestas conforme lo artículo 443.3 inciso segundo LEC por lo que no procede su consideración y en segundo lugar, acuerde la modificación de medidas interesada en los términos expresados en el suplico de la demanda inicial. La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos al considerar que no se producido modificación alguna que justifique un cambio de custodia indicando, respecto el primer motivo de oposición, que la prueba documental tres y cuatro aportada con la contestación en ningún momento fue declarada ni ilícita ni desestimada y si bien, se solicitó de contrario, la inadmisión dicha prueba fue admitida con carácter previo por su Señoría por lo que la parte no debía formular ningún tipo de recurso por lo que fue admitida, negando la ilicitud de la misma en cuanto que la conversación que contiene se realizaba a tres ya que se usaba el altavoz o el manos libres del teléfono de la apelada. Asimismo se niega la vulneración del artículo 443.3 de la LEC puesto que el sistema de prueba en familia es excepcional a lo que sucede en otro procedimiento tal y como establece el artículo 752 de la LEC siendo que dicha prueba en la cual consta la instrumentalización del menor ha sido admitida y valorada correctamente por el Juzgador. Igualmente, se opone al segundo motivo de apelación por cuanto que la prueba pericial fue inadmitida por innecesaria e inútil dada la cercanía en el tiempo de la realización del otro informe psicosocial el 2 de febrero de 2018 que desaconsejaba la custodia compartida, negándose la pretendida indefensión. Asimismo, se muestra disconforme con el error en la valoración de la prueba invocado puesto que un elemento de especial importancia es el corto periodo de tiempo transcurrido desde que se dictara la Sentencia de guarda y custodia de 8 de febrero de 2018 en la que se establece una custodia monoparental y la presentación de la demanda que acaece el 28 de agosto de 2019, es decir, escasamente 15 meses después, tiempo en el que no se ha producido ninguna modificación de las circunstancias que aconsejen o pueda fundamentar un cambio custodia pretendido, siendo que dicha custodia compartida fue desaconsejada por el informe psicosocial de fecha 2 de febrero de 2018 en cuanto a la falta de confianza, y de comunicación y objetivo común entre los progenitores. Añade que esta situación se menciona en el Auto de fecha 19 de diciembre de 2018 indicando que la situación obedece a un enconamiento entre los progenitores habida cuenta que el padre tan sólo cinco meses después de la sentencia de guarda y custodia ha pretendido modificar por la vía del 158 del Código Civil un cambio de custodia para establecer una custodia exclusiva paterna. En segundo lugar, las malas relaciones y confrontación del actor se evidencia con la negativa injustificada a que el menor pudiera jugar al futbol en DIRECCION001, obligando a la madre a tener que solicitar autorización judicial lo que le fue concedido por Auto de 28 de noviembre de 2019 en el que se evidenció que no se consideraba perjudicial para el menor que pudiera acudir a clases de fútbol los martes que estuviera con la madre y los jueves siempre que ello no afectara al régimen de visitas con el padre a lo que hay que añadir que exponente de la conflictividad y de la ausencia de relaciones entre las partes son las publicaciones en la cuenta de Facebook del señor Rogelio que, según sostiene la parte, pudieran atentar contra el honor de la apelada. En cuanto a la situación acaecida durante el estado de alarma se indica que el lunes 16 de marzo el menor Jesús debía ser restituido al domicilio materno por el padre, a lo que él se negó si no era bajo la condición de que diera su consentimiento por escrito por lo que la señora Milagrosa se vio obligada a la firma de dicho convenio para que produjera la devolución del menor siendo que el día 26 de abril, fecha en que se permite por primera vez la salida de los menores, la apelada notifica por escrito a D. Rogelio que vuelven nuevamente al régimen de visitas ordinarias. También se niega vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dado que no se producido ninguna modificación o alteración de las circunstancias considerando que el cambio de custodia no es beneficioso para el menor sin que pueda afectar la situación laboral de la señora Milagrosa que combina períodos de desempleo y trabajos de corto periodo de tiempo, estando contratada en la actualidad como estética con un contrato temporal y de media jornada de 32 horas y en horario de mañana lo que le permite llevar al menor al colegio y tenerlo en su compañía todas las tardes y fines de semana al contrario que el recurrente pues su actividad laboral sigue siendo la misma, la compraventa y alquiler de equipos de sonido llevando la sonorización de los distintos eventos, teniendo también horario de trabajo no sólo días de diario sino también fines de semana en horario nocturno o en altas horas de la mañana constando en el informe pericial de Unipol que trabaja todo el año de forma personal y presencial por lo que no tiene sentido que si los fines de semana alternos, incluidos los viernes día de diario se encuentra trabajando y pernoctando fuera pueda pedir una custodia compartida que no puede cumplir y que en consecuencia, va a provocar que el menor esté con la abuela paterna con quien convive el padre, encontrándose el menor perfectamente adaptado al régimen de visitas actual tal y como lo demuestra el certificado del colegio, alegando la parte apelada, por último, que en cuanto a los ingresos del actor, la investigación patrimonial llevada a cabo por el Punto Neutro evidencia un alto nivel económico puesto que es titular de tres viviendas y tiene un saldo en cuenta de unos 120.000 € por lo que, en ningún caso, procedería la supresión de la pensión alimenticia, razones por las que solicita se desestime íntegramente el recurso formulado y se confirme la Sentencia impugnada íntegramente. Por parte del Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia habida cuenta que el apelante reitera los argumentos esgrimidos en la instancia aludiendo a la denegación del informe del equipo psicosocial solicitado indebidamente siendo que la postura del Ministerio Fiscal fue, desde el inicio oponerse al mismo por innecesario y reiterativo dado que el núcleo familiar había sido evaluado hace menos de 15 meses, no siendo el derecho de prueba un derecho absoluto entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Como primer motivo recurrente se alza el apelante invocando vulneración del art. 18.1 CE en relación al art. 11.1 LOPJ y art. 287 y 443.3 LEC en cuanto que se valora una prueba (los documentos tres y cuatro de la contestación a la demanda que son supuestas transcripciones de dos conversaciones padre- hijo) que fue declarada ilícita sin que por la parte demandada se efectuara el correspondiente recurso de reposición y sin que se propusiera por dicha parte como prueba en el trámite procesal correspondiente siendo que, sin perjuicio de negarse el contenido de las mismas o su fecha, la parte demandante solicitó se declarase la ilicitud en tanto en su obtención se había vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y la intimidad que consagra el artículo 18.3 de la Constitución dado que la madre carecía del derecho a interferir las mismas salvo que dispusiese de la necesaria autorización judicial siendo que, en el acto de la vista, el propio Juez de instancia declara que son ilícitas y tras las alegaciones de la parte demandada aludiendo a que la conversación acaecen 'a tres', el Magistrado manifiesta 'muy bien' pasando a otra fase del juicio preguntando a la parte demandada si se afirmaba en la contestación a la demanda por lo que la parte interpretó su apartamento del acervo probatorio continuando la vista siendo que, tras proponer la prueba la parte actora, la parte demandada no propuso, en ningún momento, dicha documental como prueba lo que podía haber hecho dando por reproducida la documental que acompañaba a su escrito de contestación limitándose a esgrimir como prueba la documental consistente en el informe del Equipo Técnico y más documental por lo que la parte demandante entiende, más allá de la ilicitud, que la parte demandada ni siquiera las propuso debidamente en el plenario siendo que la sentencia alude y atribuye la naturaleza probatoria en el penúltimo parágrafo del fundamento de derecho segundo a dichas pruebas indicando que la judicialización por parte del padre se aprecia en los audios aportados junto con la contestación a la demanda por lo que se solicita que se declare la nulidad de dichas pruebas y su apartamento en el proceso o bien, que se declare que las mismas no fueron debidamente introducidas en el procedimiento al no haber sido debidamente propuestas conforme lo establecido en el artículo 443.3 inciso segundo LEC por lo que no procede su consideración en ningún sentido. La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos indicando que la prueba documental tres y cuatro aportada con la contestación en ningún momento fue declarada ni ilícita ni desestimada y si bien, se solicitó de contrario, la inadmisión, dicha prueba fue admitida con carácter previo por su Señoría por lo que la parte no debía formular ningún tipo de recurso siendo admitida, rechazando la ilicitud de la misma en cuanto que la conversación que contiene se realizaba a tres ya que se usaba el altavoz o el manos libres del teléfono de la apelada. Asimismo, se niega la vulneración del artículo 443.3 de la LEC puesto que el sistema de prueba en familia es excepcional a lo que sucede en otro procedimiento tal y como establece el artículo 752 de la LEC siendo que dicha prueba, en la cual consta la instrumentalización del menor, ha sido admitida y valorada correctamente por el juzgador.
LA SAP Cádiz de 14 de diciembre de 2018 se pronuncia sobre las prueba ilícitas exponiendo lo siguiente: "En este sentido véanse, SSTC 88/2004, de 10 de mayo, y 121/2004, de 12 de julio, (FJ 2.º). Prueba ilícita es aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se colige, de un lado, del art. 11.1 LO 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, que establece: ' (...) No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre. Y, de otro, el art. 287 LEC 1/2000, en el que se previene: ' Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva'. Este es el criterio que mantiene tanto el Tribunal Constitucional, v. gr., STC 64/1986, de 24 de mayo, al advertir que 'la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión...' cuanto el Tribunal Supremo, Sala Primera, núm. 386/2007, de 29 marzo, al señalar que '... La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos...'. (...). El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba. (...) Como quiera que los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta el ordenamiento jurídico español, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser repelidas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse 'ilegales', pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( art. 24.2 CE). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre (...) o el ATS de 18 de junio de 1992 (...). De igual modo, vid. la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 2 de julio de 1993(...)' .".
Añade que "En cuanto al tratamiento procesal, a diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( art. 283.3 ), respecto de las 'pruebas ilícitas' no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del art. 287 LEC se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte: ' Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales...'. Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( art. 285.2 LEC) o sólo la protesta -en el procedimiento verbal ( art. 446 LEC), imposibilita -de iure y de facto- la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya concebido conferir un doble mecanismo de protección judicial -uno más restringido y otro más amplio- frente a una prueba ilícita en función del momento - inicial o sobrevenido- en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión ab initio de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (v. gr., respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y, c) el art. 287 LEC disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ. Y si el Juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente."
En similar sentido, se pronuncia la SAP Madrid Sección 11ª de 24 de abril de 2019. Tras las consideraciones expuestas, esta Sala no puede acceder a la pretensión de declaración de nulidad de la prueba propuesta y ello por cuanto que el régimen de impugnación y de declaración de ilicitud de las pruebas expresamente se encuentra reglado en el artículo 287 LEC debiendo ser resuelta la cuestión en el acto de la vista, contra cuya resolución cabe recurso de reposición quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva, regulación legal que llevada al caso de autos hace inviable la pretensión deducida por cuanto que esta Sala ha escuchado detenidamente la grabación del CD que contiene la vista y si bien es cierto que el letrado de la parte actora introduce, al inicio de la misma, su petición de declaración de ilicitud y se abre un cierto debate con el juzgador en el que se oye al juzgador decir 'acabo de dar una conferencia sobre ello' y a la parte demandada indicar que se trataba de una conversación 'a tres', a continuación el Magistrado da por concluido la cuestión con las palabras 'muy bien', pasando a otra fase del juicio, preguntando a la parte demandante si se afirmaba en la contestación a la demanda. Pues bien, como decimos, tras oír detenidamente la grabación no puede afirmarse, puesto que no resulta correctamente audible, el pronunciamiento que al respecto hizo el Juez sosteniendo la parte apelante que declaró ilícita las pruebas frente a la parte apelada que sostiene que fueron admitidas, siendo lo cierto que ni una ni otra parte formularon recurso de reposición, sosteniendo cada una de las partes, claro está, la innecesariedad de formular dichos recursos habida cuenta que invocan que la resolución fue emitida a su favor. Llegados a este punto y con independencia de una u otra versión, el resultado práctico va a ser el mismo, no debieron de ser tenidas en cuenta en la resolución judicial y ello por cuanto que, por un lado, en el caso de que el juzgador hubiera declarado que son pruebas ilícitas, no podrían tenerse en cuenta en la Sentencia dado que, esto sí, resulta claro la ausencia de recurso de reposición interpuesto por la parte demandada frente a dicha declaración judicial, por lo que tal declaración hubiera devenido firme, quedando por tanto fuera del acervo probatorio, lo que haría inviable obtener un pronunciamiento, como el pretendido, en el mismo sentido en la alzada, por cuanto que dicha declaración ya habría sido emitida en la instancia y siendo ello favorable al recurrente quedaría al margen del objeto del recurso conforme al artículo 456.1 de la LEC, siendo cuestión distinta que se hable del error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador al haber valorado unas pruebas que quedaban al margen del procedimiento. Por el contrario, para el caso de que el juzgador hubiese declarado que dicha prueba era lícita, tal y como sostiene la parte demandada, es lo cierto que no se advierte que el demandante hubiera reaccionado, en tiempo y forma, formulando recurso de reposición al respecto, por lo que su ausencia impediría reproducir con éxito la cuestión en la alzada. Subsidiariamente, se solicita se declare que dichas pruebas no fueron debidamente introducidas en el procedimiento al no haber sido propuestas conforme lo establece el artículo 443.3 inciso segundo LEC y en este sentido, ha de darse la razón a la parte recurrente puesto que, con independencia de la flexibilidad probatoria que se permite en los procesos de familia al amparo del artículo 752 LEC, lo cierto es que en el trámite de proposición de prueba en el acto de la vista la parte demandada ( minuto 07:39) no solicitó la reproducción de la documental que había aportado previamente con la contestación a la demanda, limitándose a solicitar dicha reproducción, exclusivamente, respecto del informe del Equipo Técnico, aportando más documental en el propio acto de la vista y que posteriormente reflejó en un escrito presentado por Lenext días después por lo que la proposición de prueba en el momento procesalmente oportuno para ello se limitó a lo que en la vista se adujo en el momento del recibimiento del pleito a prueba quedando fuera, por tanto, todos aquellos elementos probatorios que aportados con la contestación a la demanda no fueron debidamente propuestos, insistimos, en el momento procesalmente adecuado que no es otro que el acto de la vista pues debemos recordar que el artículo 443.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone ' Si no se hubieran suscitado las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, formuladas, se resolviese por el tribunal la continuación del acto, se dará la palabra a las partes para realizar aclaraciones y fijar los hechos sobre los que exista contradicción.Si no hubiere conformidad sobre todos ellos, se propondrán las pruebas y se practicarán seguidamente las que resulten admitidas...',por ello, si bien a la demanda y a la contestación se han de acompañar los documentos previstos en el art. 265 LEC, entre ellos, los documentos en que la parte funde su derecho a la tutela judicial que pretenden, es lo cierto que la admisión de las pruebas ( extremo que corresponde al Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 285.1 LEC) , se efectúa en el acto de la vista pues una vez solicitado el recibimiento del pleito a prueba, y así, acordado por el Juez, las partes propondrán las pruebas de las que intenten valerse y donde el Juez se pronunciará sobre su admisión, practicándose las que resultaren admitidas y como hemos comprobado del visionado de la grabación de la vista, en el trámite de proposición de prueba no se advierte que la parte demandada hubiera dado por reproducida la documental aportada en la contestación a la demanda siendo que únicamente hace referencia y esgrime como prueba la documental consistente en el informe del equipo técnico y a partir de ahí relata la más documental que aportaba en dicho acto lo que además reproduce en un escrito que presenta por Lexnet días más tarde en la que tampoco se advierte que se hubiera dado por reproducida la totalidad de la documental acompañada por la demanda por lo que los aludidos documentos nº 3 y 4 aportados con la contestación a la demanda ,contra cuya valoración se alza el apelante, deben quedar extramuros del procedimiento.
TERCERO.-Como segundo motivo recurrente invoca el apelante infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes invocando la aplicación del artículo 24.2 CE en relación con el art. 92.2 y 9 CC por indebida inadmisión de medio de prueba debidamente propuesto y habiéndose deducido el oportuno recurso de reposición in voce y desestimado, efectuando la oportuna protesta reproduciendo la solicitud de su práctica en la segunda instancia, si bien no suplica declaración de nulidad de la Sentencia ( artículo 227 de la L.E,C), por lo que esta Sala, ha de limitarse a examinar si efectivamente la no practica de la pericial en cuestión ha cercenado el derecho de defensa del recurrente en su modalidad del derecho a valerse de los medios de prueba legalmente previstos. Para ofrecer mejor respuesta al motivo de apelación hemos de partir haciendo una serie de previas consideraciones tanto de índole doctrinal como jurisprudencial. El Tribunal Constitucional ha ido configurando a través de numerosas resoluciones, de las que son exponente entre otras, las Sentencias N.º 190/98, 189/07, y 37/2000, un cuerpo de doctrina sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes como derecho fundamental que se sitúa dentro del más amplio a obtener la tutela judicial efectiva, inseparable del mismo derecho de defensa, destacando que se trata de un derecho de configuración legal, cuyo alcance debe encuadrase dentro de la legalidad, no comprendiendo por tanto, un hipotético derecho a valerse de una actividad probatoria ilimitada, en la medida que la prueba que se proponga por las partes está sometida a un control judicial de previsión legal, pertinencia y utilidad, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, no pudiéndose, en ningún caso, considerarse menoscabado tal derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda. El derecho, como ya hemos expresado, no es absoluto, es decir no faculta a exigir la admisión de todas las pruebas que las partes pueden proponer, sino que tan sólo atribuye a las partes el derecho a la práctica de aquéllas pruebas que sean pertinentes y útiles, correspondiendo a los Tribunales el examen de legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, debiendo ofrecerse, por parte de los órganos judiciales una respuesta motivada sobre la denegación o la imposibilidad de práctica, pudiendo resultar vulnerado el derecho que nos ocupa cuando se inadmita prueba sin motivación alguna o la que se ofrece suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Es de señalar también que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 C.E, únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas ha de ser imputable al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2202, de 3 de abril), y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( S.S.T.C 217/1998, de 16 de noviembre, 219/1998, de 27 de enero), proyectándose esta última exigencia en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006 de 18 de diciembre; 77/2007 de 16 de abril). Por otro lado es útil señalar también, en orden a la correcta resolución del motivo que nos ocupa, que la denegación o no practica de un determinado medio de prueba en la instancia no se constituye en motivo que conduzca a la estimación necesaria del recurso, como parece considerar el apelante, pues la consecuencia jurídica que la Ley Procesal anuda a la denegación de práctica de un determinado medio de prueba en la instancia o a la no practica de un medio interesado, es, como se infiere del artículo 460 de la L.E.C, el derecho de la parte a interesar de la Sala de apelación que se practique en la segunda instancia, con lo cual queda eliminada toda posible, indefensión, menoscabo del derecho de defensa, así como la contravención del principio de igualdad de las partes en el proceso. La proyección al caso que nos ocupa de las anteriores consideraciones doctrinales, jurisprudenciales y procesales, permiten rechazar el motivo de apelación que examinamos, en primer lugar porque el hoy apelante reiteró ante esta alzada la solicitud de práctica de la pericial que interesó en el Otrosí Digo Tercero de la demanda, solicitud de la que obtuvo, finalmente, cumplida y motivada respuesta por parte de este Tribunal de alzada, en Auto dictado el día 9 de diciembre de 2020, no recurrido en reposición, con lo cual ha quedado eliminada toda posible indefensión, menoscabo del derecho de defensa, así como contravención del principio de igualdad de las partes en el proceso.
CUARTO.-Expuestos en el Fundamento de Derecho Primero, los términos del debate de esta alzada, a efectos de la resolución del recurso, no resulta ocioso recordar que si bien no puede ponerse en duda que los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 L.E.C, establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, como es el caso, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( STC 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal sustancial, referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales' y ciertas, en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aun cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido práctica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. Conviene también recordar a los efectos debatidos, la complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido es de importancia extrema tener presente que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor. Como lo que se pretende por la recurrente es que sea mantenida la custodia monoparental materna de su menor hija, frente a la custodia compartida que ha dispuesto la Sentencia apelada, modificando así aquella medida, tampoco resulta ocioso exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia pretendido por el padre en la demanda, y que ha estimado la Juez a quo. El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 viene a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añade el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) 'que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). B) 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). La aplicación de estos criterios jurisprudenciales y doctrinales determina, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida más beneficiosa para la menor, sino que, por el contrario, para su denegación es necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficie más al hijo, que la custodia compartida entre ambos progenitores, pudiendo así concluirse que, en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( S.S.T.S 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio, y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más). La STS de 27 de septiembre de 2017 recoge que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto ( STS 346/2016, de 24 de mayo), añadiendo que: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.». ( Sentencia 162/2016, de 16 de marzo). Por su parte, la STS del 13 de diciembre de 2017 señala que 'Como ha declarado esta Sala, en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, rec. 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre, rec. 2637/2012)'; 'La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre).' Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de Julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores. Pues bien, aplicadas al caso las anteriores consideraciones, esta Sala, una vez revisado lo actuado en función propia de esta alzada, está en condiciones de avanzar que no se comparte la decisión adoptada en la Sentencia de instancia en virtud de la cual se mantiene la guarda y custodia materna. Debe considerarse que las partes son padres de un hijo nacido el NUM000 de 2013 habiendo cesado la convivencia en abril de 2017 siendo que en dicho mes el propio apelante interpone demanda solicitando la atribución de la guarda y custodia compartida del hijo menor por semanas o subsidiariamente, se estableciera una guarda y custodia materna con un régimen de visitas de fines de semana alternos según se refleja en el informe sociofamiliar aportado los autos de fecha 2 de febrero de 2018. Con fecha 6 de noviembre de 2017, contando el menor con cuatro años y medio de edad, recae en el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, el Auto número 418/2017 que viene a refrendar el común acuerdo alcanzado por las partes, al que no se opuso el Ministerio Fiscal, por el que se atribuye la guarda y custodia del menor a la madre estableciendo un régimen de visitas amplio y flexible a favor del padre, si bien, en defecto de acuerdo se establece que corresponde al progenitor no custodio, es decir, al padre el siguiente régimen de visitas: visitas intersemanales consistentes en todos los miércoles de cada mes desde la salida del colegio con pernocta debiendo reintegrar al menor al día siguiente en el colegio así como dos martes de cada mes con pernocta debiendo recogerlo en el colegio el martes y restituirlo al día siguiente en el colegio y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20 horas. Se hace la puntualización en que como quiera que en dos semanas al mes coincidirán martes y miércoles con pernocta, el padre deberá restituir al menor el jueves por la mañana en el colegio, no pudiendo coincidir martes y miércoles con el fin de semana alterno que también le corresponda al padre para que así el padre no tenga muchos días con el menor en detrimento de la madre, distribuyéndose las vacaciones por mitad estableciéndose una pensión alimenticia del hijo de 250 € más el 50% de los gastos extraordinarios. Con posterioridad en fecha 28 de marzo de 2018 cuando el hijo cuenta con 4 años y 10 meses se dicta la Sentencia número 311/18 en cuyo Antecedente de Hecho Segundo se significa que las partes, señalado el día de la vista, llegaron a un acuerdo, acuerdo por el que se elevaba a definitivas el conjunto de las medidas aprobadas en el Auto de medidas coetáneas de fecha 6 de noviembre de 2017 si bien se puntualizaba que los días festivos y los puentes se añadirían tanto por delante como por detrás al periodo que correspondiera al progenitor en cuestión; se delimitaba, para evitar equívocos, que la mitad de la Semana Santa y Semana Blanca sería el miércoles a las 17 horas así como que el día de Reyes o de Papá Noel se partirían en dos fracciones: el primer tramo le correspondería al progenitor que lo tuviera consigo hasta las 17 horas y el segundo tramo desde las 17 horas hasta las 20:30 horas al otro progenitor y se ampliaba, en cuanto a los fines de semana alternos, el fin de semana propiamente dicho por el que el menor pernoctaría con el padre, en fines de semana alternos, también la noche del domingo, debiendo por tanto restituir al menor el lunes directamente al colegio, acuerdo que fue aprobado al no constar oposición por parte del Ministerio Fiscal de tal manera que el menor ha venido disfrutando de un amplísimo régimen de visitas que le permite dos fines de semana al mes estar con su padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes que lo reintegra en el centro escolar, visitas intersemanales que se concretan en dos semanas al mes desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves que lo reintegra en el colegio y otras dos semanas al mes, desde el miércoles a la salida del colegio hasta el jueves que lo reintegra en dicho colegio de tal manera que en cuanto al reparto de días con pernoctas el período, tal y como es de ver en los calendarios que ha presentado al efecto la parte actora, supone que el menor permanezca con el padre un mínimo de 12 días de pernocta y así en el calendario del 2019 se advierte que el menor pernocta con el padre 12 días en enero dejando a un lado el día seis de Reyes; 13 días en febrero; 12 días en marzo, 13 días en abril; 14 días en mayo y 14 días en junio; 12 en septiembre; 15 días en octubre; 12 días en noviembre; 14 días en diciembre; 16 días en enero de 2020 y 14 días en febrero de 2020. El menor se encuentra perfectamente adaptado al entorno escolar según el Certificado del Director del CEIP DIRECCION003 de DIRECCION001 participando en todas las actividades programadas por el centro. Igualmente también se advierte que ambos padres presentan informes del colegio sobre su implicación en el centro escolar y así la madre presenta informe del director del colegio 21 de octubre de 2019 a cuyo tenor ha ejercido las funciones de delegada de Madres y Padres manteniendo los contactos habituales con la tutora del curso en el curso 2016/17; durante los cursos 2017/2018 y 2018/2019 y desde el 30 de septiembre de 2019 estando fechado el Certificado el 21 octubre de 2019. Asimismo, se presentan notas informativas de la tutora del menor de fecha 22 de marzo de 2019 y 29 de mayo de 2019 a cuyo tenor el padre ha recogido al menor durante el curso escolar 2017/2018 y 2018/2019 en las semana que le corresponde siendo puntual tanto a la entrada como a la salida, lo que se reitera en nota de fecha 29 de enero de 2020. El progenitor igualmente presenta documental de la tutora del menor de fecha 1/10/2018 por el que acredita que ha asistido a la reunión informativa al inicio del curso en fecha 30/09/2019; que ha asistido a la tutoría en fecha 19/11/21019 así como a la reunión de seguimiento del primer trimestre del curso en fecha 3 de diciembre de 2019. En este sentido, constan comunicaciones de mensajería vía DIRECCION004 del padre con la tutora del menor desde abril de 2018 sobre aspectos relacionados con las actividades escolares del menor, de lo que se infiere que ambos progenitores están en permanente contacto con el centro escolar y si bien en un primer momento tras la ruptura ( en 2017) según se indica en el informe sociofamiliar de 2 de febrero de 2018 se utilizaban géneros educativos diferentes y existía una baja orientación hacia un objetivo común educativo y normativo para con su hijo, lo que unido a la baja comunicación llevaba a descartar fórmulas que impliquen niveles altos de coparentalidad que desaconsejaba el sistema de custodia compartida, es lo cierto que ello no impidió a los progenitores llegar a un acuerdo y suscribir un amplísimo régimen de visitas en noviembre de 2017 con pernocta intersemanales que incluso fue ampliado a la pernocta de los domingos cinco meses después, en marzo de 2018 tras la elaboración del informe antedicho, todo ello cuando aún ni siquiera el menor contaba los cinco años de edad, evidenciándose a través de los certificados y de la prueba documental aportada que ambos padres están implicados en la educación de su hijo y no sólo en ésta sino igualmente en cuestiones de salud puesto que el padreha presentado comunicacionesde mensajería DIRECCION005 con la madre en menor de 8 a 12 de abril de 2019 relativo a la consulta oftalmológica del menor, comunicándole la cita el padre a la madre el 8 de abril por si ésta deseaba asistir, no constando que recibiera contestación siendo que tras preguntar la madre por qué no había asistido al colegio el menor el día 10 de abril, el padre pone en su conocimiento el tratamiento prescrito, comenzando una cierta discrepancia sobre quién debe abonar el tratamiento siendo finalmente abonado por el padre, lo que evidencia una cierta comunicación en las cuestiones trascendentales relativas al menor. Se indica en el escrito de conclusiones de la madre como razón adicional para oponerse a la pretensión paterna que el menor reside en DIRECCION001 y el padre en el pueblo de DIRECCION000, y si bien son pueblos cercanos ( distan 9 km), la carretera es de montaña y en invierno se hiela por lo que el menor tendría que madrugar y levantarse antes, extremo que no se advierte de relevancia tal que impida la custodia compartida pues no solo ha quedado acreditado que el menor asiste en determinadas ocasiones mientras se encuentra bajo la compañía materna al aula matinal ( o bien es llevado al centro escolar por su abuela materna) sino que comparando el sistema actual de pernoctas y el sistema de custodia compartida por semanas alternas pretendido apenas hay una diferencia de 4 días hábiles, por lo que no constituye óbice para su implementación. Igualmente en cuanto a los conflictos judiciales que han sostenido las partes a finales del 2018 y a lo largo del año 2019 hemos de señalar que los autos de Jurisdicción Voluntaria número 1618/2018 relativo al art. 158 CC que instó la parte apelante se llegó a un acuerdo plasmado en el Auto de 19 de diciembre de 2018 de no alteración de las medidas vigentes en virtud de la Sentencia de 28 de marzo de 2018 sin que se apreciara riesgo alguno para el menor. Por su parte, el Auto de 4 de junio de 2019 acuerda continuar con la ejecución despachada desestimando la oposición de la madre habida cuenta que del contenido del Auto se desprende que si bien el menor estaba inscrito en el club de fútbol DIRECCION000, la madre, de forma unilateral y sin contar con el consentimiento del padre para inscribirlo en otro distinto, cuál era el de la DIRECCION001, procedió a darlo de baja y ello pese a que la propia sentencia de marzo de 2018 consideraba como gasto extraordinario, la asistencia del menor al fútbol en DIRECCION000, razón por la cual la madre interpuso con fecha 19 de junio de 2019, solicitud de jurisdicción voluntaria para que el hijo pudiera asistir a las clases de fútbol en DIRECCION001 los martes y jueves lo que dio lugar al Auto de 28 de noviembre de 2019 dictado en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria nº 1018/19 en el que se acordó atribuir a la Sra. Milagrosa la facultad de decidir poder inscribir al menor en la actividad de fútbol no federado de DIRECCION001 los martes que esté en compañía materna y los jueves siempre que ello no afectara al régimen de visitas con el padre por lo que realmente la situación de divergencia ha de considerarse puntual, sin que de ello se advierta que en relación al sistema educativo posean discrepancias que impidan la adopción del sistema peticionado por el padre. Se han invocado asimismo las malas relaciones entre ambos padres, pero de estas malas relaciones, sin perjuicio de lo inoportuno que para un clima de sosiego, conciliación y paz familiar pudiera resultar compartir determinadas expresiones, es lo cierto que no existe constancia alguna de que ello haya repercutido negativamente en contra del interés del menor. La custodia compartida, como ya dijimos, conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre; 242/2016, de 12 de abril; 529/2017, de 27 de septiembre; 579/2017, de 25 de octubre). Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio) sin que, aún a fuer de ser reiterativos, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' ampare por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores. Así las cosas, no se advierte por la Sala que las invocadas malas relaciones sean del punto tal que impidan la adopción del sistema de custodia compartida, sin perjuicio de recordar a ambos progenitores que es obligación de los dos, prestar la colaboración necesaria para que las medidas adoptadas en la resolución judicial se cumplan de forma satisfactoria, procurando así evitar conflictos y que su hijo sea feliz, debiendo dejarlo al margen de desavenencias personales que puedan provocar incidentes que, aunque sea indirectamente, a quien realmente perjudican es al hijo en la medida en que los progenitores se vean inmersos en posturas y situación discrepantes e inflexibles, siéndoles de recordar igualmente que no hay razón alguna que les impide alcanzar los acuerdos que estimen oportunos, procurando con ello que su hijo sea feliz, esté estable, y mantenga con ambos progenitores y con la familia extensa paterna y materna, ( de la que se valen ambas partes en la crianza del menor) una relación satisfactoria, lo que sin duda habrá de contribuir al crecimiento satisfactorio del menor como persona, y a un desarrollo armónico del mismo. En el acto de su interrogatorio, la madre no ha señalado ninguna circunstancia en relación al menor que impida adoptar el sistema de custodia compartida propuesto pues en su rechazo no ofreció razones sólidas y de suficiente entidad que permitieran inferir un perjuicio para el menor de adoptarse un sistema de custodia compartida pues en el acto de la vista puso de manifiesto que la razón de su negativa se debe a que el padre nunca se ha ocupado del menor ni para llevarlo al colegio lo que viene desvirtuado por la documental consistente en los certificados y notas del centro escolar y entra en evidente contradicción con el acuerdo que alcanzaron los progenitores en noviembre de 2017 incluyendo pernoctas semanales, acuerdo ampliado de nuevo por acuerdo entre los progenitores en marzo de 2018 incluyendo la pernocta de los domingos alternos, dejando el padre al menor durante este tiempo de forma puntual sin que exista evidencia alguna de incumplimiento de sus deberes paterno filiales ( en orden a la asistencia a clases, hábitos de higiene o rendimiento escolar), cuestiones que de existir, pudieran haber sido advertidas y adveradas desde el centro escolar, extremo de absoluta orfandad probatoria. Por otro lado, a preguntas del Ministerio Público a la hora 10:45:29, sobre cuál cree la madre que es la razón por la que el padre quiere la custodia compartida del menor, la apelada ofrece razones de índole subjetivo ( para quitarme a mi hijo; el niño tiene que pasar tiempo conmigo; yo no me hago a la idea de estar sin mi hijo ni dormir si él....) frente al padre quien a la hora 10:48:51 manifiesta que el sistema actual no proporciona estabilidad al menor (esgrimiendo el calendario por él aportado y no impugnado de contrario de estancias patenas), hasta el punto que el menor llega a preguntarle: ¿papa, mañana con quién?,pretendiendo un sistema de semanas alternas de custodia que aporte estabilidad al menor. Llegados a este punto, debe esta Sala resaltar que con independencia de las preferencias o deseos de los progenitores, es el interés del menor el que hay que proteger y en este sentido, teniendo en cuenta las razones antedichas, el amplísimo régimen de visitas acordado por las partes cuando el menor tenía 4 años con pernoctas intersemanales, la implicación del progenitor en el ámbito escolar así como la evolución natural del propio menor al que en la actualidad le restan tres meses para cumplir ocho años de edad, entiende la Sala que concurre un cambio en las circunstancias que ha de ser tenido en cuenta y el interés del menor de prioritaria tutela, aconseja la estimación del recurso y la adopción de un sistema de custodia compartida semanal siendo el día de intercambio el viernes a la salida del colegio, o en su defecto, de ser inhábil, a las 14 horas en el domicilio en el que el menor se encuentre en dicho momento, no debiendo olvidar que es doctrina constante del Tribunal Supremo que la redacción del artículo 92 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014).A lo que debe resaltarse que como recuerda la STS 637/2019 de 25 de noviembre 'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013'. En definitiva, el sistema de custodia compartida semanal permitirá a ambos progenitores, cuyos domicilios entre sí distan 9 km ( que se recorren en 15 minutos aproximadamante), planificar sus jornadas laborales, rutinas y honorarios semanales en caso de precisar cierta ayuda familiar, con la que ambos al parecer cuenta tal y como ha reconocido la madre, siendo que el padre reside en un edificio de sus padres, abuelos paternos, que tiene tres plantas ocupando el apelante la última planta en la que ha habilitado un habitación para el menor como queda constatado por las fotografías aportadas, por lo que teniendo en cuenta todas las pruebas practicadas, a juicio de este Tribunal de alzada se ha probado cumplidamente un cambio en las circunstancias que aconseja, en protección del interés del menor hijo común de ambos litigantes, modificar la custodia exclusiva materna del mismo, para pasar a un sistema de custodia compartida por semanas que dote al menor del sosiego y clima de equilibrio necesario para su adecuado desarrollo, pues ambos progenitores deberán ser conscientes y consecuentes con las necesidades del menor en las semanas cuya permanencia corresponda, lo que es coincidente con la adecuada tutela de su interés prioritario sin que se haya puesto en duda la idoneidad de ninguno de los progenitores.
QUINTO.-Obviamente, al establecerse la custodia compartida del menor y revocarse la Sentencia en cuanto a la custodia materna establecida en la misma, no puede mantenerse la medida relativa a las visitas padre e hijo de fines de semana alternos y días intersemanales, medida que, en buena lógica, ha de quedar sin efecto, manteniéndose, no obstante la medida relativa al régimen de visitas en los periodos vacacionales establecido en la Sentencia de fecha 28 de marzo de 2018 que se remitía y completaba el Auto de fecha 6 de noviembre de 2017 dado que con el régimen establecido para dichos periodos queda convenientemente tutelado el interés prioritario del menor.
SEXTO.-Ante la situación existente, hijo menor de edad que queda bajo la custodia compartida por ambos progenitores, con alternancia semanal, y régimen de vacaciones escolares a disfrutar por mitad por ambos progenitores se plantea el problema del sostenimiento alimenticio del hijo. Así las cosas, por lo que se refiere al sostenimiento del hijo menor de edad, dado que, en virtud de la estimación del recurso, el régimen de guarda y custodia del menor es de custodia compartida, en lugar de la custodia materna establecida hasta ahora, esta circunstancia resulta determinante a la hora de la fijación de la pensión de alimentos del hijo, porque ya no se puede mantener en su integridad la obligación alimenticia que le imponía la Sentencia al padre en cuanto que progenitor no custodio; se trata pues de valorar el establecimiento de una pensión de alimentos atendiendo a ese régimen de custodia compartida, para lo que debemos atender, indudablemente, a las necesidades del menor, que son las propias y habituales pues no otra cosa ha sido probada, y a la situación económica actual de las partes. En este sentido, conviene recordar que, por regla general, la jurisprudencia que impera en la materia, en aquellos supuestos en los que se otorga la guarda y custodia compartida en favor de ambos progenitores, y por tiempos proporcionales e iguales como es el caso, en los que ambos progenitores tienen una similar situación económica y patrimonial, es regla común en la práctica judicial acordar que los gastos ordinarios de alimentación, ropa, asistencia ordinaria, etc. sean asumidos por cada uno de los progenitores durante los periodos en los que detentan la custodia del hijo, al tiempo que también es regla general en la práctica judicial establecer que los gastos extraordinarios, se afronten por mitad entre aquéllos. Ahora bien, ello no quiere decir que en aquellos otros supuestos en los que la situación económica y patrimonial de los progenitores sea notoriamente diferente, no obstante la guarda y custodia compartida acordada, y teniendo cuenta el interés superior a proteger que es el afectante a los hijos menores de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución, en relación con los artículos 1, 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, sea posible establecer a cargo del progenitor que tiene superiores ingresos o medios económicos y patrimoniales en comparación con la situación del otro progenitor, una cuantía en concepto de alimentos en favor del hijo, aun cuando la custodia sea compartida, pues la obligación de satisfacer alimentos no es incompatible con el régimen de custodia compartida, procediendo su fijación cuando existe una desproporción económica con respecto a los ingresos de los progenitores custodios, ello a fin de procurar que las necesidades de los menores no se vean desatendidas, o lo sean mermadas, mientras convivan con el progenitor que cuenta con menos recursos económicos. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, expresaba que 'la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 del CC), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. Aplicando estas consideraciones al caso de autos resulta obvio que, por lo que se refiere al hijo menor de edad, ambos progenitores han de asumir los gastos alimenticios ordinarios del hijo menor durante el tiempo en que cada uno detente la custodia del menor, pero, en atención a que, valorada la prueba obrante en la litis, consideramos que resulta acreditada la concurrencia de notable dispar capacidad económica de los padres, a lo que se une que en el propio escrito de conclusiones de la parte actora se afirma que no existe problema alguno en seguir abonando pensión alimenticia en favor de su hijo conforme al criterio establecido por el TS, no siendo tal cuestión polémica para el apelante, debemos establecer además la obligación paterna de abonar en favor del menor una concreta pensión alimenticia que establecemos en la ponderada suma de 150 euros mensuales, ello a fin de procurar que el hijo, durante los periodos de custodia materna, pueda disfrutar de un nivel de vida similar al que disfrutará durante los periodos de custodia paterna. En efecto, de la prueba practicada en autos resulta probado que los progenitores tiene una diferente situación económica, siendo sensiblemente mayor la paterna, pues, en tanto que los ingresos de la madre son los que proceden del sueldo que percibe como empleada en la entidad DIRECCION006 en la que se encuentra trabajando desde 25 de noviembre de 2019, en un contrato a tiempo parcial con 32 horas semanales y por lo que ha declarado percibir 800€ mensuales, siendo que de su vida laboral se desprende que ha estado combinando periodos de empleo y desempleo, alcanzando sus retribuciones en el año 2018 a 3.869,1€ (como empleado por cuenta ajena la cantidad de 1.488,28€ y la cantidad de 2.380,82 euros como prestación por desempleo), constando a su nombre un inmueble. Por lo que se refiere el progenitor, de la averiguación del Punto Neutro consta que en el año 2018 el saldo sus cuentas bancarias arrojaban un saldo de 119.665,22€ ( s.e.u.o), siendo propietario de dos inmuebles en Málaga residiendo en un edificio propiedad de su progenitores por el que no consta abone cantidad alguna, declarando ser autónomo y figurando en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2017 unos ingresos de explotación de 70.826,30€ y en el año 2018 ingresos de explotación ascendentes a 102.459,95€, debiendo tenerse en cuenta que la cantidad establecida de pensión alimenticia de 250€ fue alcanzada de mutuo acuerdo por ambas partes al igual que el amplísimo régimen de vistas con pernoctas del que disfrutaba el padre, considerando, con ello, los ingresos más limitados de la progenitora, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo anteriormente expuesta, cada uno de los progenitores deberá de atender al sostenimiento alimenticio ordinario de su hijo menor durante los periodos en lo que detente su custodia, y, además, el padre ha de abonar en favor del menor para su sostenimiento alimenticio ordinario, la suma antes expresada de 150 euros mensuales, cantidad que será ingresada por el padre, por meses anticipados, en la cuenta corriente que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada con efecto uno de enero de cada año, de conformidad con el I.P.C. fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, obligación esta que tiene efectos constitutivos desde la fecha de la presente Resolución, sin que con ello se incurra en incongruencia no solo porque la parte actora en el suplico de su demanda ya contemplaba, si bien con carácter subsidiario y sin concreción de cantidad alguna, la fijación de pensión alimenticia sino porque no debemos olvidar que la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. En cuanto a los gastos extraordinarios, se mantiene por esta Sala la medida establecida en la Sentencia de instancia.
SÉPTIMO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no procede hacer especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada correspondiente al mismo.
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Rogelio frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 1095/2019, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de disponer que el hijo menor de edad quede bajo la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, que se desarrollará con alternancia semanal, extendiéndose los periodos de custodia de viernes a viernes a la salida del centro escolar o en su defecto, a las 14 horas, siendo recogido y entregado el menor en el centro escolar o en su defecto, en el domicilio de cada progenitor, es decir, la semana que corresponda a la madre detentar la custodia del menor, recogerá al niño en el centro escolar o en su defecto, en el domicilio paterno el viernes a las 14 horas, y la semana que corresponda al progenitor paterno detentar la custodia del menor, recogerá a este en el centro escolar o en su defecto, en el domicilio materno el viernes a las 14 horas; manteniéndose el ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestad sobre el menor; como consecuencia de lo anterior, se deja sin efecto el pronunciamiento relativo al régimen de visitas padre e hijo de fines de semana alternos y de días intersemanales y como régimen de visitas para los periodos vacacionales del menor se mantiene el establecido en la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018; Ambos progenitores asumirán los gastos alimenticios ordinarios del hijo menor durante el tiempo en que cada uno detente la custodia del mismo, debiendo además el padre abonar en favor del menor la suma de 150 euros mensuales, cantidad que será ingresada por Don Rogelio, por meses anticipados, en la cuenta corriente que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada con efecto uno de enero de cada año, de conformidad con el I.P.C. fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, obligación esta que tendrá efectos constitutivos desde la fecha de la presente Resolución, manteniéndose los gastos extraordinarios del hijo conforme a la Sentencia de 28 de marzo de 2018, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada correspondiente al recurso de apelación.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
