Sentencia CIVIL Nº 185/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 345/2020 de 13 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 345/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Albacete

Proc. Ordinario 1282/17

APELANTE: D. Secundino

Procurador: Dª RAQUEL ZAMORA MARTINEZ

APELADO: CASER SEGUROS S.A.

Procurador: D. ENRIQUE MONZON RIOBOO

S E N T E N C I A NUM. 185/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete a trece de abril de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio ordinario núm. 1282/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Albacete, y promovidos por CASER SEGUROS S.A. contra D. Secundino; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2.019, por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 24 de marzo de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Enrique Monzón Rioboo, en nombre y representación de CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. -CASER-,contra DON Secundino,representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Zamora Martínez, sobre reclamación de la cantidad de 281.384'35 €, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a pagar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (254.618'52 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos desde la presente resolución y hasta el completo pago, por ser responsable civil de los daños causados.- Sin imposición de las costas procesales causadas. - Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en la forma prevista en los artículos 458 y siguientes de la LEC, del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Albacete.- Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. - El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Albacete en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación de 'recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. - Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado. - Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. '

Con fecha 14 de enero de 2.020, se dictó Auto, cuya parte dispositiva dice: ACUERDO.-Estimar la petición formulada por la representación procesal de Caser S.A. de aclarar los importes consignados en el Fundamento de Derecho Cuarto y Fallo de la Sentencia de 9 de diciembre de 2019, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en la presente resolución. En concreto, respecto del Fallo, su primer párrafo queda redactado de la siguiente forma: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Enrique Monzón Rioboo, en nombre y representación de CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. - CASER-, contra DON Secundino, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Raquel Zamora Martínez, sobre reclamación de la cantidad de 281.384'35 €, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a pagar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (256.920'52 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial e incrementados en dos puntos desde la presente resolución y hasta el completo pago, por ser responsable civil de los daños causados'. - MODO DE IMPUGNACION.-Contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la Sentencia. - Así lo manda y acuerda S.Sª.; doy fe.'.

2º.-Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Secundino, representado por medio del Procurador Dª Raquel Zamora Martínez, bajo la dirección del Letrado Sr. Serrano Siquier, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante CASER SEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. Enrique Monzón Rioboó, bajo la dirección del Letrado Sr. Lucas Paños, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Secundino interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, que estimó parcialmente la demanda que en su contra interpuso CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. - CASER - y le condenó a indemnizarla en la cantidad de 256.920'52 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial, incrementados en dos puntos desde la sentencia y hasta el completo pago. Suplica el apelante la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra en su lugar que le absuelva de todos los pedimentos de la demanda, con imposición a la aseguradora demandante de las costas del procedimiento.

CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. - CASER - se opuso al recurso. Solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con expresa imposición al mismo de las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso combate el rechazo de la excepción de prescripción de la acción que hace la sentencia de primera instancia. Censura el apelante que no se haga referencia en ella a cuantas alegaciones formuló sobre esta cuestión, ni a las pruebas documentales aportadas - incluidas sendas sentencias, una del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Albacete y otra, la dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Albacete en el mismo procedimiento y que guardan especial relación con el asunto, al tratarse de la misma promoción de viviendas y dadas sus respectivas fechas -, ni al resto de la prueba practicada en el acto de juicio. Destaca que ya en la demanda interpuesta por el Sr. Juan Ramón frente a CASER afirmaba que ' prácticamente desde el mismo momento en que la vivienda fue ocupada...empezaron a aparecer pequeñas fisuras en las paredes, lo que comunicó a la vendedora, la Mercantil 'Albamoti 2006, S.L.',de donde resulta que a pesar de que los daños se manifestaron ya en febrero de 2009 dejó transcurrir prácticamente seis años para presentar su demanda frente a CASER ( que lo fue en 2015 ), seis años en los que las patologías fueron agravándose día a día por su pasividad. Sigue indicando que el hecho de que nada más adquirir su vivienda el Sr. Juan Ramón (año 2009) reclamara al promotor, o que casi seis años después (año 2015) interpusiera su demanda frente a CASER, carece de efectos interruptivos de la prescripción de la acción frente al apelante ( arquitecto ), ya que la interrupción de la prescripción mediante reclamación efectuada al promotor no se extiende al resto de agentes de la edificación, ni la reclamación contra cualquiera de los agentes de la edificación interrumpe la prescripción respecto de los demás intervinientes en la construcción, salvo respecto del promotor. Llama la atención sobre el hecho de que nos encontramos ante un caso de solidaridad impropia y, por ello, la reclamación que pudiera efectuar el propietario de la vivienda frente a CASER no interrumpió la prescripción de la acción frente al arquitecto. Cita al respecto la doctrina establecida en la Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 y 19 de octubre de 2007, y 20 de mayo de 2015.

Recuerda igualmente que con fecha 29 de diciembre de 2010 el Sr. Juan Ramón le remitió un burofax, poniéndole de manifiesto la existencia de los daños, requiriéndole para su subsanación y apercibiendo con demandarle. Burofax que fue recibido el día 30 de diciembre de 2010, sin que posteriormente volviera a recibir noticias del mismo. Por ello, entiende que al haberse puesto de manifiesto los vicios o defectos constructivos existentes en la vivienda propiedad del actor en febrero de 2009, sin que ni el promotor ni el comprador ejercitaran acción alguna contra el arquitecto, y teniendo en cuenta que la primera noticia que tuvo el apelante de la reclamación de CASER fue en fecha 26 de septiembre de 2017 (cfr. documento 5 de la demanda), es evidente que frente a él no puede triunfar la demanda porque su responsabilidad y obligaciones por los defectos constructivos están prescritas, de conformidad con el artículo 18.1 de la L.O.E. En consecuencia, si no es posible declarar la existencia de responsabilidad del arquitecto por las razones expuestas, difícilmente puede prosperar la acción de repetición frente al mismo, al ser siempre presupuesto de dicha acción la existencia de responsabilidad del agente contra el que se repite. Llegados a este punto, no debe confundirse la prescripción de la acción de repetición del artículo 18.2 de la LOE con el presupuesto del que depende que dicha acción tenga éxito, cual es que existan responsabilidades exigibles a los otros agentes frente a los que se repite.

A mayor abundamiento, sigue indicando, lo que no puede negarse es que CASER tuvo conocimiento desde que fue demandada en febrero de 2015 de que los daños sufridos en la vivienda propiedad del Sr. Juan Ramón eran posiblemente responsabilidad del arquitecto, habiendo dejado transcurrir más de dos años y medio hasta el día 26 de septiembre de 2017, en que remitió el burofax al mismo. Luego, aun tomando como dies a quo de la invocada prescripción, no ya la fecha en que aparecieron los daños en febrero de 2009 (tal y como establece el artículo 18.1. de la L.O.E.) sino, a los meros efectos dialécticos, la fecha en que tuvo conocimiento CASER de los mismos y del posible responsable a través de la demanda del comprador (febrero de 2015), ha de concluirse que transcurrió en exceso el plazo de prescripción. En cualquier caso, la aseguradora debería haber puesto en su conocimiento ( del arquitecto ) la existencia de la demanda que el Sr. Juan Ramón dirigió contra ella, para intentar mantener vivas sus posibles responsabilidades frente al arquitecto y podérselas repetir posteriormente dentro del plazo de prescripción de la acción de repetición del artículo 18.2 de la LOE, al ser siempre presupuesto de dicha acción de repetición, la existencia de responsabilidad del agente contra el que se repite.

Recuerda igualmente que en la contestación a la demanda ponía de relieve que, en la misma promoción de viviendas efectuada por 'ALBAMOTI 2006, S.L.' en la CARRETERA000 NUM000, de Motilleja, otro de los propietarios adquirentes, D. Camilo, demandó a la promotora en el año 2010, por unos daños consistentes en fisuras en las habitaciones de la planta superior, en la fachada posterior junto a las ventanas y en la fachada principal, así como en el muro de separación de la rampa y porche de entrada y una serie de humedades, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Albacete, Procedimiento Ordinario número 1309/2010, siendo que una vez demandada la promotora provocó ésta la intervención del arquitecto ( apelante ), el cual compareció en dicho procedimiento alegando la excepción de prescripción, dictándose con fecha 2 de mayo de 2012 la sentencia número 58, por la que fue condenada 'ALBAMOTI 2006, S.L.', estimándose la excepción de prescripción invocada por él ( apelante ), sentencia confirmada por la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Este primer motivo de recurso debe ser desestimado. El art. 18.2 de la LOE dispone que ' La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial '. Como resulta del precepto, el fundamento de esta posibilidad de repetición contra los demás agentes que la ley atribuye al también agente ( o a su aseguradora ) que frente al perjudicado haya asumido responsabilidad por defectos constructivos no exige, contra lo que afirma el apelante, que otros agentes ( en este caso, el arquitecto ) hayan sido declarados responsables del daño, previa o simultáneamente junto al que repite, pues la posibilidad de repetir nace incluso en el caso de asunción voluntaria de la responsabilidad por ese agente que indemniza al perjudicado. En realidad, nos encontramos ante una acción especial, diferente de la que el art. 17 de la LOE reconoce a los propietarios o terceros adquirentes de las viviendas frente a todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, acción que tiene su propio plazo de prescripción y que fija con claridad el dies a quo para su cómputo.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 22 de julio de 2019 analiza la cuestión y señala '...dice la STS de 3 de marzo de 2016 (Roj: STS 963/2016 ) que: 'Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido solo contra la constructora, afirma que '[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición , la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 ) '

(...)

Dispone el tan mencionado art. 18.2 LOE : 'La acción de repetición que pudiese corresponder a cualquiera de los agentes que intervienen en el proceso de edificación contra los demás, o a los aseguradores contra ellos, prescribirá en el plazo de dos años desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial'.

En cuanto a la acción por vicios constructivos, el art. 18.1 establece: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. Supeditar el mero examen -ya no el éxito- de la acción de repetición ejercitada no solo a la constatación de la responsabilidad de los agentes de la edificación demandados sino, además, al plazo prescriptivo de la propia acción de responsabilidad supone someter la de repetición a un doble régimen legal que no está previsto en la ley y que, además, hace sumamente difícil el éxito de la de repetición, si no la vacía de contenido. Siendo la acción de repetición la ejercitada, por más que en curso del proceso deba verificarse la responsabilidad de los demandados, no es correcto someter la viabilidad de la misma a una doble disciplina legal, cual es la dimanante de la prescripción de la acción de responsabilidad y, salvado este escollo, la prescripción de la acción de repetición , en una especie de exigencia acumulada o en cascada que entiende la Sala no deriva de la regulación legal de la específica acción de repetición, que ya tiene su propio plazo prescriptivo. En definitiva, puesto que el art. 18.2 LOE regula la acción de repetición, a su régimen y plazo prescriptivo ha de someterse el ejercicio de la misma, sin que sea de aplicación el propio de la acción de responsabilidad a que se refiere el art. 18.1 LOE , por más que el éxito de aquélla requiera la comprobación de la responsabilidad de los agentes demandados, como venimos diciendo. Por lo tanto, no debe considerarse prescrita la acción de repetición que ejercita la aseguradora recurrente '.

En los mismos términos se pronuncia la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 16 de noviembre de 2021, que señala '...el derecho de repetición que 'ex art. 18.2 LOE ' corresponde al agente condenado al pago, o que voluntariamente ha pagado el daño al perjudicado, no supone el ejercicio de la misma acción que la ley otorga a éste, ni está condicionado por su ejercicio, por lo que tampoco puede verse afectado por la extinción de esa acción del perjudicado por su inacción frente a los demás agentes. Debe resaltarse que la acción a que se refiere el art. 18,1 LOE al fijar el plazo de dos años desde la aparición del daño es la que el art. 17 LOE , reconoce a los propietarios y los terceros adquirentes, pero no la acción de repetición que nos ocupa, que tiene su propio plazo de prescripción regulado en el apartado 2 del mismo precepto; y si la ley permite que todos los agentes del proceso constructivo opongan frente al perjudicado la extinción de su responsabilidad por prescripción de su acción contra ellos, no por ello debe admitirse que la opongan frente al agente que haya sido condenado a reparar o que efectivamente haya reparado el daño, cuya posición no debe verse empeorada por el hecho de que los perjudicados no ejercitaran oportunamente la acción contra los demás agentes. Todo lo cual no es contradictorio con la doctrina legal acerca de la solidaridad impropia entre los demás agentes del proceso constructivo y el promotor, solo existente en tanto es declarada judicialmente ( STS 274/2015 de 16 de enero ), o del promotor con estos, que es contemplada en el texto legal, doctrina que se refiere en todo caso a la prescripción de la acción de los perjudicados y terceros adquirentes, pero no a la acción de repetición, que tiene su propio plazo '.

Es decir, que frente a esta acción de repetición ejercida por un agente de la edificación que ha pagado voluntaria o por condena judicial al perjudicado, el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción previsto en el repetido art. 18.2 de la LOE no es el del art. 18.1( desde que se produjeran los daños ), plazo que opera para propietarios y terceros adquirentes de la edificación o parte de ella ( art. 17.1 ). Es el que literalmente señala el art. 18.2, esto es, ' desde la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar los daños, o a partir de la fecha en la que se hubiera procedido a la indemnización de forma extrajudicial '.Lo cual explica que resulte irrelevante a los efectos de rechazar la prescripción invocada por el apelante en este procedimiento que el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Albacete estimara la excepción de prescripción que invocó en el Procedimiento Ordinario número 1309/2010, sentencia confirmada en fecha 22 de febrero de 2013 por esta Audiencia Provincial. Y ello porque en aquel procedimiento el demandante fue el propietario de una vivienda afectada por los daños, y ejercitó una acción del art. 17 de la LOE, supuesto que ya hemos visto no tiene nada que ver con el que nos ocupa. Por tanto, dictada la Sentencia del juicio ordinario nº 513/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Casas Ibáñez contra CASER, en fecha 15 de febrero de 2016, e interpuesta por dicha aseguradora la demanda origen de este procedimiento el día 11 de octubre de 2017, no existe la prescripción denunciada.

CUARTO.-El segundo motivo de recurso combate la desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que también acuerda la sentencia de instancia. Afirma el apelante que la sostiene en esta alzada a los solos efectos dialécticos, y que lo fue en referencia al Organismo de Control Técnico (OCT) CERTUM y a los técnicos que suscribieron los informes que sirvieron de base -como requisito imprescindible - para que entrara en vigor la póliza suscrita entre la promotora ALBAMOTI 2006, S.L. y CASER, dado que si en la demanda presentada por el Sr. Juan Ramón frente a CASER se hacía referencia a una expansividad del terreno y a unas deficiencias del proyecto (cfr. Estudio Geotécnico de SEA, de fecha 14 de mayo de 2014 e informe pericial de D. Eladio, de fecha 2 de octubre de 2014), era necesario hacer referencia al Organismo de Control Técnico (OCT) contratado por la promotora, con el visto bueno de la aseguradora CASER, que emitió informes favorables en cuanto a la comprobación de la idoneidad del terreno, de la adecuación del proyecto al terreno, de la estabilidad de la estructura en su conjunto y del ajuste completo en la fase de ejecución. Y, consecuentemente con ello, sigue indicando, en el supuesto de existir efectivamente riesgos en el terreno de apoyo de la cimentación o defectos de proyecto o de ejecución, la emisión de informes favorables sobre tales extremos por parte de dicho Organismo y los técnicos que los suscribieron, también haría responsables a los mismos frente a CASER.

El motivo debe ser desestimado. No solo porque la excepción fue rechazada en el acto de la audiencia previa, sin que se promoviera recurso alguno contra ello por el apelante. Además, porque claramente no concurre la excepción. El art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al litisconsorcio y dispone 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juiciola tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados,todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa '. En el mismo sentido el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice que ' Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'. También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el litisconsorcio, así por ejemplo la Sentencia de 20 de abril de 2.011 señala que ' Como afirma laSentencia 287/2008, de 8 mayo, ' La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal, apreciable de oficio, que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 4 de noviembre de 2002 , 2 de abril de 2003 , 18 de junio de 2003 , 21 de enero de 2006 )' (...) Ahora bien, para que concurra el litisconsorcio pasivo necesario, a tenor delartículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitadasolo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la Sentencia 266/2010, de 4 mayo , haciendo suyas las palabras de la 714/2006, de 28 junio , con cita de las de las de 16 diciembre 1986 y 28 diciembre 1998 ' se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario , los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor» ; y añade lo siguiente: «la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa».

Pues bien, a la vista de todas estas consideraciones legales y jurisprudenciales parece evidente que en el caso que nos ocupa no existe el litisconsorcio pasivo necesario invocado por el apelante. Es evidente que la tutela jurisdiccional solicitada por CASER puede hacerse efectiva dirigiendo la pretensión exclusivamente contra el arquitecto de la obra y, por tanto, no era necesario traer también al procedimiento al organismo de control técnico contratado por la promotora de la obra.

QUINTO.-El tercer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba acerca del origen de los daños sufridos en la vivienda propiedad del Sr. Juan Ramón. Afirma el apelante que ninguno de los peritos intervinientes en el procedimiento han dudado en considerar que el terreno sobre el que se construyó la vivienda siniestrada estaba constituido por arcillas expansivas. Sin embargo, añade, ello no hace inviable la construcción de una edificación. Solamente requiere la adopción de una serie de medidas, tendentes a evitar sus cambios de humedad, que son el único motivo por el que las arcillas se hinchan o expanden (cuando se hidratan) o se retraen (cuando se desecan). Siendo ello así, la determinación del origen de los daños producidos en la vivienda no se centra en dilucidar si la edificación se asentó o no sobre un terreno de arcillas expansivas -que no se cuestiona -, sino sobre si se adoptaron por todos los agentes de la edificación, incluido también su propietario, las medidas tendentes a evitar dichos cambios de humedad en el terreno. Y en este sentido, discrepa el apelante de la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, en lo que se refiere a la afirmación de la existencia de unos supuestos daños en las siete viviendas que constituyen la edificación. Asegura el apelante que tal afirmación no se corresponde con la prueba practicada, respondiendo a simples conjeturas efectuadas por algún perito. Sigue indicando que el perito de CASER, D. Florian, en su informe de fecha 19 de enero de 2015, manifiesta literalmente que ' Tras examinar el conjunto de las viviendas (desde el exterior) se pudo comprobar que no existen síntomas patológicos dignos de mención aparte de los ocurridos en el nº 19'. Por ello, no pueden hacerse extensivas las patologías de la vivienda del Sr. Juan Ramón al resto de las viviendas de la promoción. Luego, si no se ha efectuado un estudio serio y concienzudo de las siete viviendas de la promoción, habrá de buscarse algún factor que haya podido desencadenar las patologías exclusivamente en la vivienda del Sr. Juan Ramón. Y ese factor existe y ya se puso de manifiesto, tanto en los informes periciales que acompañó el propietario de la vivienda en su demanda contra CASER, como a lo largo del presente procedimiento, que no es otro que los problemas de la red de saneamiento de la vivienda. En el informe de patología suscrito por el perito D. Ignacio se manifiesta literalmente por el técnico lo siguiente: 'También se chequeó la red de drenaje del sótano, comprobándose que estaba parcialmente inundada. Se observó que poseía una pendiente mínima que, en algún punto, era a contrapendiente.'En el mismo informe considera el Sr. Ignacio que '...Una cimentación sobre arcillas expansivas es perfectamente posible siempre que se adopte una tipología de cimentación adecuada y se tomen las medidas necesarias para garantizar la no variación de humedad del terreno de apoyo. Si estas medidas no se toman las arcillas irán variando de volumen con las variaciones de humedad propias de los cambios estacionales y, sobre todo, propias de la actividad humana (riegos, pérdidas en redes de suministro de agua, en redes de saneamiento, en evacuación de pluviales, etc...'Por su parte, en el estudio geotécnico elaborado por SEA, también suscrito por el Sr. Ignacio y acompañado con la demanda del propietario frente a CASER, se establece: ' El terreno a cota de cimentación se encontraba muy húmedo, si bien fue imposible obtener una muestra no contaminada por la grava sobre la que efectuar un ensayo de humedad representativo. Dicha humedad no proviene del nivel freático del terreno, que no se encontró a las profundidades estudiadas; sino de aportes de agua externos. Se ha chequeado la red de drenaje horizontal en la solera del semisótano del edificio, observándose que esta se encuentra parcialmente inundada, con muy poca pendiente y, en algún caso, a contrapendiente; por lo que el drenaje es muy deficiente. Se observaron roturas en arquetas y sumideros, así como tramos a contrapendiente que impiden el correcto funcionamiento del drenaje. Además, el peticionario nos informó de que durante algún tiempo el sistema de drenaje del sótano (mediante arquetas y bombas para elevar las aguas hasta la red municipal que discurre a una cota superior) estuvo roto con pérdidas importantes de agua que irremediablemente acaban en el terreno de cimentación...'. A la vista de estos informes, considera el Sr. Secundino que esas fugas de agua fueron la principal causa que propició los cambios de humedad en el terreno, cambios de humedad que activaron la expansividad de las arcillas. Solo éste hecho puede justificar que el agua traspasase la capa activa y alcanzase la profundidad de más de tres metros a la que se sitúan las bases de las zapatas. Por ello, es perfectamente verosímil el planteamiento efectuado por la perito Dª Angelina, que concluyó señalando que '...la verdadera y única causa de alteración del terreno expansivo se encuentra en los vertidos de agua ocasionados por la incorrecta ejecución del tramo de red de saneamiento comunitario que tiene su desarrollo bajo la vivienda afectada. Afortunadamente el tramo afectado se sitúa en el tramo final de la red y no canaliza aguas de otras viviendas porque de haber sido así los daños podrían haber sido mayores.'Frente a la conclusión de la perito, Sra. Angelina, la Juzgadora de instancia manifiesta que no puede admitirse tal planteamiento '...porque resulta probado que la red de saneamiento ya está reparada y el edificio se sigue moviendo y los daños continúan produciéndose, como manifestó el Arquitecto don Eladio, quien al conocer que tenía que venir a éste juicio a declarar como testigo, se acercó de nuevo a la vivienda a comprobar su estado'.Discrepa el apelante de tal aseveración, pues mientras que sí resulta probado que la red de saneamiento fue reparada por el propietario de la vivienda a mediados del año 2017, en absoluto se ha acreditado que los daños sigan produciéndose. En este sentido, afirma que cuando la Sra. Angelina realizó la visita a la vivienda del Sr. Juan Ramón en septiembre de 2018 ya había transcurrido un año desde la reparación, y pudo constatar el estado actual del inmueble, que ya no presentaba ninguno de los daños visibles que fueron objeto de reclamación.

El motivo debe ser desestimado. Revisados los distintos informes periciales y la grabación del acto de juicio, la Sala considera plenamente acreditado que los daños sufridos en la vivienda del Sr. Juan Ramón obedecieron a un problema de cimentación que provocó asientos diferenciales en la misma y que, como dice el Sr. Eladio en su informe, dieron lugar ' a movimientos o distorsiones en la estructura y que afecta al resto de los elementos de la vivienda (tabiquería, revestimientos, etc). Teniendo su origen en la expansividad de las arcillas del terreno en el que se asienta el edificio '.En los mismos términos se pronuncia el informe pericial del Sr. Ignacio, quien señala que ' Gran parte de los daños detectados en el inmueble tiene su origen en la existencia de asientos diferenciales del terreno de apoyo de la cimentación (...) Dichos asientos diferenciales han sido causados por los cambios de volumen del terreno de apoyo de la cimentación. Éste está formado por arcillas expansivas que cambian de volumen cuando se modifica su contenido de agua(...) No se agotó la capacidad de carga del suelo, lo que hubiese ayudado a contrarrestar la expansividad del terreno '.Y también lo hace el informe del Sr. Florian, que al igual que concluyó la sentencia dictada por el Juzgado de Casas Ibáñez, considera que ' los daños que sufre la vivienda de Juan Ramón tienen su origen en el terreno de apoyo de la cimentación, que ha dado lugar a movimiento en la estructura y que afecta al resto de los elementos de la vivienda, ya que tiene su causa en la expansividad de las arcillas del terreno en el que se asientan las 7 viviendas y que no se han adoptado las medidas constructivas necesarias para evitar estos daños'.

Importa destacar que, contra lo que afirma el apelante, la existencia de daños en las siete viviendas que constituyen la edificación no obedece a simples conjeturas de los peritos, sino que han resultado objetivadas y acreditadas. Ya el informe del Sr. Eladio pone de relieve, con apoyo fotográfico ( pag. 10 de 43 ), que ' las fisuras horizontales se repiten en las fachadas de las edificaciones vecinas de la misma promoción '.Y en acto de juicio manifestó que entró en otra vivienda de la promoción, y revisó las zonas comunes, y que también presentaban daños. Igualmente lo pone de relieve el informe del Sr. Ignacio, de mayo de 2014, donde de nuevo con apoyo fotográfico ( pag. 13 del Apéndice IV ), se concluye que ' dichos asientos y movimientos en la cimentación se producen en la totalidad del edificio formado por las 7 viviendas (...) la vivienda del extremo derecho fue reparada hace algún tiempo por daños similares a los descritos en la vivienda de Juan Ramón (...) la vivienda nº NUM001, contando desde la izquierda, posee en la actualidad daños muy similares a los aquí descritos, pero de menor magnitud, tal y como pude comprobar en la visita realizada en el pasado mes de mayo de 2014 '.Y el propio apelante lo corrobora señalando que otro de los propietarios adquirentes, D. Camilo, demandó a la promotora en el año 2010, por unos daños consistentes en fisuras en las habitaciones de la planta superior, en la fachada posterior junto a las ventanas y en la fachada principal, así como en el muro de separación de la rampa y porche de entrada y una serie de humedades, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Albacete. Es decir, resulta evidente y probado que el daño que presentaba la vivienda del Sr. Juan Ramón (aunque fuera de los más graves, por encontrarse en una esquina ) no se produjo solo en su vivienda, sino que también se reveló en las demás de la promoción, sin que exista razón objetiva alguna para considerar que ambos peritos hubieran podido faltar a la verdad en las apreciaciones que en este sentido consignan en sus informes, además corroboradas por las fotografías que las ponen de manifiesto.

Todo ello conduce a rechazar la conclusión alcanzada por la perito Sra. Angelina, que entiende que '...la verdadera y única causa de alteración del terreno expansivo se encuentra en los vertidos de agua ocasionados por la incorrecta ejecución del tramo de red de saneamiento comunitario que tiene su desarrollo bajo la vivienda afectada '.Pues si ya es inverosímil que un escape de agua ( por prolongado que fuera ) pudiera causar tales movimientos en la estructura de una vivienda, más imposible es considerar que los pudiera producir en las siete viviendas de la promoción. Más al contrario, atendida la existencia de esos importantes y constantes asientos diferenciales en toda la edificación, la Sala considera más que probable que la causa de esa rotura del saneamiento bajo la vivienda de D. Juan Ramón fueron precisamente esos movimientos estructurales. Así lo entendía también el perito Sr. Florian, según manifestó en acto de juicio, y así lo apunta igualmente el informe del Sr. Ignacio señalando que ' Se observan abombamientos en la solera y fuertes movimientos verticales que la han fisurado gravemente y podrían haber provocado la rotura de la red de drenaje'.Y, de nuevo contra lo que indica el apelante, el perito Sr. Eladio corroboró en acto de juicio que, pese a la reparación de esa red de drenaje, en septiembre de 2019 ( en que giró nueva visita a la vivienda ) los movimientos de la estructura seguían produciéndose, pues pudo comprobar que tanto en la solera como en paredes ( bajo las ventanas de PVC ) advirtió la presencia de grietas, lo que descarta de todo punto que la causa de esos movimientos pudieran ser los escapes de la red de drenaje y sí, por el contrario, la defectuosa cimentación de las viviendas.

SEXTO.-En el mismo tercer motivo de recurso combate el apelante su responsabilidad en el siniestro. Afirma que su proyecto sí recogía las medidas necesarias para hacer frente a la expansividad del terreno. Así, por lo que se refiere al estudio geotécnico de GEOCIMES, reitera que se trata de un documento anterior a la fecha del proyecto que sí tuvo en cuenta al redactarlo pese a que, por un error de transcripción en la Memoria, no se hizo referencia a dicho estudio. En el citado documento se incluyen una serie de indicaciones ajustadas a las características del terreno, que pueden agruparse en dos tipos según su finalidad (para evitar el hinchamiento por absorción de agua y para evitar la retracción por pérdida de agua), desprendiéndose del posterior análisis que la solución constructiva adoptada que el proyecto se ajusta a los requerimientos exigidos. Por una parte, para evitar el hinchamiento por absorción de agua, se establece lo siguiente:

'1.- Resistencia del Terreno. Se considera una tensión máxima de trabajo, en vistas de la seguridad, de 2.50 kg/cm2, y limitando el asiento a 2,54 cm.'Como puede comprobarse, no es lo mismo lo establecido en la sentencia dictada por el Juzgado de Casas Ibáñez que lo concluido en el Estudio Geotécnico, ya que una cosa es que la tensión a considerar sea de 2,50 kg/cm2 y otra muy distinta es que la tensión máxima de trabajo sea de 2,50 kg/cm2. Pues bien, ante ello, ninguna objeción puso en éste aspecto CASER a dicha sentencia, ni solicitando su aclaración, ni recurriéndola. El hecho de que en el proyecto redactado por el apelante se considerara una tensión de 2 kg/cm2 no supone ninguna irregularidad. Sí sería irregular superar esa tensión máxima recomendada de 2,5 kg/cm2. A mayor abundamiento, la perito Dª Angelina, para la redacción de su informe, analizó el cálculo de la cimentación contenido en el proyecto redactado por el arquitecto, comprobando que la tensión máxima admisible adoptada fue 2,50 Kg/cm2 y no 2,00 Kg/cm2, como se señala, por error, en el proyecto.

'2.- Solución de cimentación aconsejada: Dadas las características de la estructura proyectada, con una planta de semisótano, y en función de los resultados de la capacidad portante del terreno obtenidos, se recomienda proyectar una cimentación directa mediante zapatas aisladas arriostradas, de un máximo de 1,70 m de ancho, a una profundidad de 2,00 m.'El hecho de que alguna zapata pueda superar el máximo de 1,70 m (en concreto, en la vivienda de D. Juan Ramón, que cuenta con 8 pilares, solo el A-27 asienta sobre una zapata que supera levemente esa dimensión) no es en absoluto significativo puesto que, aunque la profundidad de apoyo recomendada en el Estudio Geotécnico era de 2 metros, las zapatas se profundizaron a 2,70 metros.

'3.- Riesgo de expansividad. Tras los resultados de la granulometría y la alta plasticidad de la muestra ensayada, se realizó un ensayo Lambe para evaluar el cambio de volumen potencial de la arcilla. El resultado de dicho ensayo fue de marginal y un índice de hinchamiento de 1.44 kp/cm2. Como la tensión de trabajo es de 2,50 kg/cm2 superando el índice de hinchamiento, los riesgos de expansividad serán nulos.'Ello queda confirmado por el OCT CERTUM, cuando establece que sí existe una adecuación de la cimentación a la geología-topografía del terreno. Igualmente, en el 'Informe de Unidades de Obra especiales' ('D.1.1') del Organismo de Control Técnico se hace constar que 'La presión de hinchamiento no supera la presión que transmite la estructura'y que ' el apoyo de la cimentación está por debajo de la zona activa de la capa expansiva'Especialmente relevante resulta la manifestación de que 'el diseño de la edificación está adaptado al hecho de existir capa expansiva',Asimismo, también recomienda el Estudio Geotécnico que 'Las zapatas deberán estar perfectamente arriostradas en dos direcciones, con vigas de atado adecuadamente armadas'.No obstante, aunque todas las zapatas de la construcción no se hayan atado en las dos direcciones, cuentan con una viga de atado perimetral de entidad que, indudablemente, le confiere la necesaria y suficiente protección al recinto interior. En este sentido, pone de manifiesto - como ya señaló la perito Sra. Angelina en su dictamen (cfr. página 47) - que tampoco existe un acuerdo entre especialistas en relación con el grado de atado que deben presentar las zapatas ejecutadas sobre terreno expansivo. Así, mientras una parte de los técnicos considera que la unión en ambas direcciones facilita su estabilidad, otra parte considera que resulta más conveniente permitir un cierto grado de movimiento para evitar roturas en la manifestación de procesos de expansión. Otra de las recomendaciones del Estudio Geotécnico de GEOCIMES es que 'Deberá evitarse en todos los casos el apoyo directo de las soleras sobre el sustrato expansivo, recomendándose la ejecución de forjados sanitarios con una correcta ventilación.'Tal recomendación se puede conseguir, no solo con la construcción de un forjado sanitario, sino también con la instalación de una capa de grava de drenaje, que es la solución arbitrada en su proyecto, contemplando, a tal fin, un encachado de piedra. Es más, dada la existencia de un semisótano destinado a garaje y tránsito de vehículos, considera que la solución adoptada en su proyecto es más correcta. Tal afirmación quedó acreditada con el Plano 25 de sección constructiva del Proyecto, en que se dice'Deberá controlarse tanto en proyecto como en ejecución la red de saneamientos, canalizaciones y tuberías, para evitar roturas o fugas de agua que alteren el estado de humedad del suelo y produciéndose movimientos del sustrato.'Esta recomendación de GEOCIMES, entiende el apelante, no incumbe tanto al arquitecto redactor del proyecto y director de la obra, como, mucho más en concreto, a otros agentes de la edificación, como la constructora ( ALBAMOTI 2006, S.L. ) o el director de la ejecución de la obra. E incluso al propio dueño de la vivienda, por su pasividad. Que el Sr. Juan Ramón no reparara las arquetas y sumideros rotos, ni el sistema de drenaje del sótano, no solo contribuyó a la aparición, sino también al incremento y agravación de los daños ahora reclamados. Destaca igualmente que la solera del garaje no se ejecutó según las instrucciones del Proyecto, pues no cuenta con el armado proyectado que hubiera servido para contrarrestar los empujes del terreno y tampoco se encuentra ejecutado sobre una lámina plástica de corte de humedades que hubiera impedido la transmisión de estas. Así, en el Estudio Geotécnico de 'SEA', de fecha 14 de mayo de 2014, Anexo 2, página 18, se indica que una vez realizadas las calicatas, se comprobó que había una 'solera de 10 cm sin mallazo ni fibra, apoyada sobre una presolera también de hormigón'.Destaca que en la página 6 de la Memoria del Proyecto, Mediciones y Presupuesto, se contempla la siguiente partida:'Solera de hormigón de 15 cm de espesor, realizada con hormigón HA25 N/mm2., Tmax.20 mm. elaborado en obra, i/vertido, colocación y armado con mallazo 15x15x6, p.p. de juntas, aserrado de las mismas y fratasado, i/encachado de piedra caliza 40/80 de 20 cm. de espesor, extendido y compactado con pisón. Según NTE-RSS y EHE'. Es evidente que la diferencia de espesor de la solera y la falta de mallazo no es un defecto de proyecto y denota claramente la responsabilidad, tanto de la constructora (que también fue promotora), como del director de la ejecución de la obra. - En cuanto a la recomendación del Estudio Geotécnico de 'GEOCIMES', referida a la pavimentación, puede afirmarse que ningún área de la parcela aparece sin pavimentar. En concreto la vivienda de D. Juan Ramón, linda al frente con la calle de su situación, perfectamente pavimentada, a su izquierda con la vivienda colindante de la misma promoción, a la derecha con otra parcela colindante, también pavimentada y al fondo con un patio pavimentado; tales extremos quedaron suficientemente acreditados con las fotos números 36 y 37, incorporadas al informe pericial de Dñª Angelina (cfr. página 50). Ello confirma que la filtración de agua al subsuelo tuvo lugar desde el interior de la vivienda del Sr. Juan Ramón, y no desde el exterior. Al margen de lo anterior, la Juzgadora de instancia establece literalmente en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia que se recurre (cfr. página 8, párrafo 8º): 'Además, también ha de tenerse en cuenta que en el estudio geotécnico (se refiere al de 'GEOCIMES') la profundidad máxima fue de 6 metros, lo cual resulta insuficiente dado que la edificación tiene semisótano, por lo que se debería haber llegado hasta 7,80 metros de profundidad, como mínimo, tal y como indica el informe del Arquitecto Técnico'(se refiere a D. Eladio). Al respecto, señala que ya manifestaba en su escrito de contestación que la sentencia dictada por el Juzgado de Casas Ibáñez, refiriéndose a la pericial de la parte actora (es decir, del propietario de la vivienda), consideraba que la profundidad máxima del estudio geotécnico fue de 6 metros, cuando tenía que haber sido de 7,80 metros, por lo menos. Frente a tal afirmación, realiza dos puntualizaciones: La primera, es que el Estudio Geotécnico elaborado por GEOCIMES fue encargado por la promotora ALBAMOTI 2006, S.L., sin que el apelante interviniera en su redacción. Y la segunda y más importante, es que la propia pericial realizada a instancia de D. Juan Ramón, propietario de la vivienda, establece lo siguiente: 'La profundidad estudiada en los sondeos realizados por GEOCIMES es insuficiente para garantizar los cálculos realizados. Se estudiaron solo 6,00 metros desde la rasante del solar. Esto es, 4,30 m desde la cota de apoyo de la zapata. Insuficiente para garantizar la dispersión de tensiones... ... No obstante el sondeo realizado por SEA ha alcanzado los 9,00 metros de profundidad, confirmando que el terreno es el mismo hasta dicha profundidad. Aunque la profundidad estudiada por GEOCIMES fue insuficiente, la confirmación de que las arcillas alcanzan como poco los 9,00 metros, valida sus resultados. Es decir, se reconoció una profundidad insuficiente pero los resultados y conclusiones de GEOCIMES son válidos al haberse comprobado que el terreno es similar hasta, al menos, 9,00 metros de profundidad'.

También este motivo debe ser desestimado. Poco más puede añadirse en este apartado a las detalladas consideraciones que contiene la sentencia recurrida. Las alegaciones del apelante no pueden restar virtualidad probatoria a los tres informes periciales, elaborados por los Srs. Eladio, Ignacio y Florian, que alcanzan la misma conclusión, que no es otra que el arquitecto demandado incurrió en negligencia pues no ajustó su proyecto a las recomendaciones del previo estudio geotécnico del terreno elaborado por GEOCIMES, de modo que la cimentación proyectada no era adecuada para el terreno en que se iba a desarrollar la edificación. Como no puede ser de otro modo, debemos partir del dato esencial en que se apoya la conclusión unánime de los peritos, que no es otro que en la memoria del proyecto se diga que'Ante la inexistencia de estudio geotécnico del terrenoy en base a las experiencias de otras construcciones en la zona, se ha considerado una presión admisible para el cálculo de 2 kg/cm2, debiéndose profundizar la cimentación hasta encontrar el firme con esa resistencia ', de suerte que prescindir de ese estudio se revela como la base de todos los defectos de cimentación que condujeron al siniestro. En este punto, debemos rechazar por inverosímil la explicación ofrecida por el apelante, de que ese informe geotécnico sí lo tuvo en cuenta en el proyecto pero que, por un error de transcripción en la Memoria del mismo, no se hizo referencia a él. Inverosímil pues es claro que de haber sido un mero error de transcripción no se aludiría en el proyecto a la forma de contrarrestar la falta de dicho estudio, esto es, ' en base a las experiencias de otras construcciones en la zona ' .

Por lo demás, y como bien se dice en la sentencia de primera instancia, el estudio geotécnico previo al proyecto realizado por GEOCIMES hace unas recomendaciones constructivas que no fueron tenidas en cuenta por el Sr. Secundino:

a) Aunque la tensión de 2 kg/cm2 que contempla el proyecto es objetivamente válida, no lo era en este caso concreto por la expansividad del terreno, que aconsejaba maximizar esta tensión a valores cercanos a 2,5 kg/cm2, tal como aconsejaba el informe geotécnico.

b) El ancho máximo de las zapatas debía ser de 1'70 metros. Pero no se tuvo en cuenta porque, como se dice en el informe del Sr. Eladio, de las 25 zapatas que existen en la edificación, 12 superan dicha medida. Además, se destaca que ' las zapatas intermedias solo tienen arriostramiento paralelo a la fachada, salvo el caso puntual de dos zapatas '.

c) Las zapatas debían estar arriostradas en dos sentidos. Sin embargo, en el proyecto no se contempla así.

d) Debía existir un forjado sanitario para una correcta ventilación pero, sin embargo, se proyectó y ejecutó una solera tradicional de hormigón.

e) Debía existir un sistema de drenaje perimetral, que tampoco se recogió en el proyecto.

f) No se construyeron aceras perimetrales debidamente impermeabilizadas.

Importa destacar igualmente el comentario recogido en el informe pericial del Sr. Eladio ( pag. 38 ), acerca del aviso que para el arquitecto resultaba de que las construcciones próximas a la edificación proyectada presentaban daños, señalando que ' No se tiene en cuenta en la fase de proyecto ninguna medida correctora diferente a lo habitual, proyectando un edificio sin considerar posibles causas distintas a las habituales, puesto que si no se dispone de un estudio geotécnico o bien analizar por parte del arquitecto si la zona presenta problemas o no, con una visita al solar y ver las edificaciones vecinas, da que pensar que algo pasa en el terreno cuando son generales los daños'.De hecho, el apelante no ha podido identificar otro responsable del siniestro, una vez descartada de todo punto la posibilidad de que lo fuera el titular de la vivienda por los escapes de agua ( que ya hemos visto derivaban de los asientos diferenciales, y no al revés )

En definitiva, la construcción sobre ese terreno era complicada, pero podía llevarse a cabo extremando las precauciones y las medidas necesarias para contrarrestar el riego derivado del asiento de la edificación sobre arcillas expansivas. Y el proyecto obvió, no una, sino varias de esas medidas aconsejadas en el informe geotécnico. Por ello, se colige con claridad que los fallos de cimentación causantes de los daños en la vivienda propiedad del Sr. Juan Ramón derivan de la adopción por el arquitecto demandado de una solución técnicamente inadecuada en el proyecto. La cimentación existente no era adecuada para garantizar la ausencia de daños por expansividad. Quizás la omisión de una sola de esas medidas de precaución no hubiera precipitado el resultado. Pero la conjunción de todas ellas se revela como la única causa posible del mismo. Y de la única responsabilidad del Sr. Secundino, en tanto que arquitecto y director de obra pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020, ' Es obligación fundamental del arquitecto el examen previo del suelo ( SSTS 10 de mayo de 1986, en igual sentido 29 de marzo de 1966, 22 de noviembre de 1971, 7 de octubre de 1983, 28 de enero de 1994); por lo que es fuente de su responsabilidad los vicios en el estudio del terreno, en el que se va a asentar la obra, así como la falta de previsión de la cimentación adecuada por omisión de los estudios geológicos necesarios ( SSTS 17 de julio de 1992, 10 de noviembre de 1999, 9 de marzo de 2000, 15 de julio de 2000 o 380/2004, de 6 de mayo (EDJ 2004/31345)'.

SÉPTIMO.-El último motivo de recurso combate la valoración de los daños sufridos en la vivienda del Sr. Juan Ramón que efectúa la sentencia de primera instancia.

1/ En primer lugar, afirma el apelante que el perito Sr. Eladio valoró en la cifra de 85.419,14 euros la reparación de la cimentación de las 7 viviendas de la promoción (cfr. página 36 de su informe, apartado 6. Valoración), mientras que en la sentencia dictada por el Juzgado de Casas Ibáñez (cfr. Fundamento de Derecho Cuarto), solo se estimó una séptima parte de esa cifra aunque, por un error aritmético, se fijó en aquella resolución la indemnización por tal concepto en 12.702,73 euros y no en 12.202,73 euros, sin que CASER solicitara aclaración o recurriera la sentencia, aquietándose a la misma. Considerando por ello el apelante que no debe responder, en su caso, sino de 12.202,73 euros.

El alegato debe ser desestimado. El total de la reparación por cimentación que recoge el informe ( incluyendo los 3.500 euros de la reparación y tapado posterior de reparaciones que también se recogen en la partida como apartado 1.2 ) es de 88.919,14 euros, por lo que la fijación de la indemnización por este concepto en 12.702,73 euros es correcta.

2/ En segundo lugar destaca que, por toda reparación en la vivienda, D. Juan Ramón se había limitado a solicitar una licencia de obra menor para dichas obras, valorando la ejecución de las mismas en la cifra de 9.810 euros. Señala que las obras consistieron en la reparación de grietas en paredes y techos, colocación de zócalo en fachada trasera, sustitución de techos de escayola y arreglos de desagües del garaje y pintura de toda la casa. Ninguna obra de cimentación, ni de estructura. Y la ejecución de tales obras fue llevada a cabo por D. Manuel, primo del propietario de la vivienda. De esta forma, si al presupuesto de ejecución material de las obras efectivamente realizadas en el inmueble, por importe de 9.810 euros, le resta el valor del zócalo ejecutado en la fachada posterior, con finalidad meramente decorativa (540 euros), quedaría reducido el presupuesto de ejecución material a 9.270 euros, y aplicando a dicha cifra los Gastos Generales y Beneficio Industrial, más el IVA, más la licencia de obras, se llega a que el importe total de las obras realmente ejecutadas asciende a 11.427,06 euros.

También este alegato debe ser rechazado. Lo que establecen los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil es que el que incurre en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones viene obligado a reparar los daños ocasionados. No únicamente los que el perjudicado haya reparado. Esa indemnización puede ser in natura o por equivalencia, y el hecho de que no se repare el bien dañado no afecta al menoscabo de valor que sufre el perjudicado como consecuencia de la negligencia del demandado, ni a su obligación de indemnizar por esa pérdida de valor o el daño o perjuicio causado; es decir, que aunque no se reparara uno de los elementos dañados, el deudor debe igualmente indemnizar en su valor, por la pérdida patrimonial que supone su pérdida o deterioro para el perjudicado.

3/ En tercer lugar, discrepa de que la Juzgadora de instancia, para la reparación de los daños en el interior de la vivienda, adopte un valor de 610,00 euros m2 para toda la superficie afectada, sin hacer la necesaria distinción por usos (garaje, trastero, patio, etc.), lo que resulta contrario a la normativa de valoraciones y que da como resultado una cifra tremendamente elevada y muy alejada del valor real de mercado. En este sentido, considera evidente que los patios no se pueden computar como superficie construida, así como que no vale igual el metro cuadrado de uso de vivienda, que de garaje o de trastero, lo que supone un claro error en la valoración de la prueba. Frente a ello, ninguna referencia se hace en la sentencia al dictamen de la Arquitecta, Sra. Angelina, cuando en su informe acredita que el valor de referencia de 610 €/m2 carece de justificación alguna sobre base técnica, pues aplicando los criterios de cálculo del Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-La Mancha, da como resultado un coste estimado de reparación para zonas vivideras de 191,52 euros y para zonas con usos auxiliares (garajes, trasteros, patios, etc.) de 83,79 euros. Ningún comentario, objeción, aclaración o impugnación de la sentencia del Juzgado de Casas Ibáñez se hizo por parte de CASER en éste aspecto; es más, ningún presupuesto contradictorio con el de la parte actora se aportó por dicha aseguradora en aquel procedimiento, por lo que el Juzgado de Casas Ibáñez tuvo que ceñirse al efectuado por el Sr. Eladio. Por otra parte, ante la reparación de un 66,15% de la superficie interior de la vivienda, cabría preguntarse cuántos de los daños que se manifestaban en el año 2015 -cuando se interpuso la demanda por parte del Sr. Manuel contra 'CASER'- existían en el año 2009, cuando comenzaron a manifestarse. Obviamente serían una ínfima parte de ellos, por lo que la tardanza del propietario en reclamar, ha jugado a su favor, cuando nada le impedía haberlo hecho antes. Y de tal conducta, es evidente que no cabe imputar responsabilidad alguna al arquitecto. Afirma que incluso resulta cuestionable el porcentaje estimado de reparación del interior de la vivienda (66,15%), pues, a la vista de las reparaciones efectuadas por el propietario y en base a las fotografías incorporadas a las actuaciones, la estimación de un 25% podría ajustarse más a la realidad, como así se pone de manifiesto en el dictamen de la Sra. Angelina (cfr. páginas 60 y siguientes).

El alegato debe ser estimado parcialmente. Esta estimación del 25% de afección de daños en función de la reparación efectuada debe ser rechazada pues ya hemos visto que el perjuicio a indemnizar no es el del daño reparado, sino el del daño sufrido. Tampoco la alusión al momento del ejercicio de la acción por el perjudicado puede jugar en su contra ni, por extensión, en contra de la aseguradora aquí demandante. Desde el año 2009 ha venido exigiendo la reparación de los daños sufridos en su vivienda y ha sufrido su evolución sin obtener respuesta alguna hasta que ( como desgraciadamente ocurre en muchos casos ) se vio abocado a demandar, de modo que no cabe hacer reproche alguno de diligencia a su conducta. En cuanto a la discrepancia en la valoración del m2 de reparación que fija el informe pericial del Sr. Eladio con respecto al que contemplan las Normas informativas del COACM diremos, como la Sra. Juez de Primera Instancia, que éstas son meramente informativas y que, por el importe que obtiene la perito Sra. Angelina ( 1/3 del que señala la base de datos del Colegio de Aparejadores de Guadalajara, referente en este tipo de valoraciones ), no se pueden tomar en consideración. Siendo de señalar, en todo caso, que no compartimos el coeficiente de rehabilitación ( 0,35 ) que la citada perito utiliza en la fórmula para su valoración, pues entendemos que la rehabilitación de la vivienda era total y no meramente parcial. De esta forma, aplicado el coeficiente de una rehabilitación total ( 1 ), el valor de la reparación en vivienda ascendería a 547,20 euros m2, muy cercano al ofrecido por el perito Sr. Eladio, que consideramos más correcto.

En cambio, sí creemos que procede reducir la valoración del m2 de reparación del semisótano de la vivienda, destinado a garaje y trastero pues resulta obvio que no precisa la misma intervención reparadora que el de la parte de la edificación destinada a vivienda. Valor que prudentemente fijaremos en 275 euros m2 ( la fórmula del COACM ofrece un resultado de 239,40 euros a coeficiente de rehabilitación total ). De esta forma, siendo la superficie del garaje y trastero de 81,57 m2, la cantidad a indemnizar por este concepto ( al 66,15% ) será, salvo error, de 14.838,60 euros. Y, correlativamente, la del resto de la vivienda, 166,02 m2 ( al 66,15% ), a razón de 610 euros, será de 66.991,56 euros.

4/ En cuarto y último lugar, también se combate la valoración del 3% por el concepto de gastos de residuos sólidos control de calidad de todo el proceso constructivo (ni se contrató por el propietario de la vivienda, ni ha sido necesario); transporte de muebles a un guardamuebles durante la ejecución (ni se contrató por el propietario de la vivienda, ni ha sido necesario); licencia de obras, cuando en realidad, el propietario solicitó una licencia de obra menor, cuya tasa, atendiendo al 3% del presupuesto de ejecución material de la obra realmente ejecutada, ascendería a 312,33 €.-), honorarios de Proyecto + Dirección + Estudio de Seguridad + Coordinación de Seguridad (Arquitecto + Arquitecto Técnico). Como ha quedado suficientemente acreditado, ninguna intervención en las obras ejecutadas por el propietario han tenido ni arquitecto, ni aparejador (salvo la duda sembrada por el constructor, D. Manuel, con respecto a la intervención en las mismas del propio perito, D. Eladio). Tampoco ha existido proyecto técnico de ningún tipo. Consecuentemente, ésta partida no ha sido necesaria, al no haberse contratado, tratándose de una obra menor. Pero además, en ésta partida se contemplaba por el perito los honorarios profesionales por el Proyecto, Dirección de obra, Dirección de ejecución de obra, Estudio y Coordinación de Seguridad y Salud por la cimentación de las 7 viviendas; luego si el presupuesto de las obras de cimentación se dividió entre 7 (según la sentencia del Juzgado de Casas Ibáñez), la partida de 'Honorarios de Proyecto + Dirección + Estudio de Seguridad + Coordinación de Seguridad' también debería dividirse entre 7, arrojando un resultado de 7.287,31 €.- Cifra éste definitiva por éste concepto, ya que no fue necesaria la intervención de ningún técnico para la ejecución de la obra menor de reparación del interior de la vivienda.

El alegato se desestima. Volvemos a repetir que los perjuicios a indemnizar son los causados, y el valor a indemnizar será el de reparación de esos daños, aunque el perjudicado no haya efectuado esa reparación completa o correcta, lo que queda bajo su responsabilidad. En cuanto a los honorarios de profesionales ( y sin perjuicio de la corrección que efectuaremos a continuación a resultas de la reducción del valor de reparación de la planta semisótano ), no es cierto que contemplen los de reparación de las 7 viviendas de la promoción. Nada de eso dice el informe del Sr. Eladio ( como sí hacía al contemplar la valoración de la reparación de cimentación ) y, por tanto, no procede reducir este importe.

5/ En conclusión, tras la rectificación del valor de reparación de la planta semisótano, siguiendo el orden de las unidades de obra que indica el Sr. Eladio resultan las siguientes partidas a indemnizar: - Reparación de cimentación: 12.702'73 €. - Reparación de estructura: 5.691'56 €. - Reparación de vivienda: 30.870 € + 81.830,16 € + 4.763'40 € + 4.764'25 € + 3.936'60 € = 126.164,41 €. Lo anterior determina que la ejecución material de la vivienda asciende a: 144.558,70 €. Y a ello hay que sumar las siguientes partidas: - 6% beneficio industrial: 8.673,52 €. - 2% gastos generales: 2,891,17 €. - 3% gastos de residuos sólidos: 4.336,76 €. Lo anterior arroja un total de 160,460,15 € + 10 % IVA = 176.506,16 €. Y a dicha cantidad se le ha de sumar el importe de honorarios técnicos (51.011'09 €), transporte de muebles a guardamuebles (1.121 €), control de calidad (5.868'5 €) y licencia de obra, que es el 3% del presupuesto de ejecución material (4.336,76 €). Ello hace un total de238.843,51 €s.e.u.o.

OCTAVO.-Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hace especial imposición de costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Raquel Zamora Martínez, actuando en nombre y representación de D. Secundino, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Albacete en autos de Procedimiento Ordinario 1.282/2017, DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS en parte dicha resolución, y fijamos en 238.843,51 eurosla cantidad a indemnizar a la demandante CASER, confirmando el resto de pronunciamientos de dicha resolución y todo ello sin hacer especial imposición de costas de la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.