Sentencia CIVIL Nº 185/2022, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 83/2022 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00185/2022

Modelo: N10250

C., EL CID, 20 // TFNO. S.C.O.P 987 29 68 13 Y 987 29 68 15

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:TFNO UPAD 987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24089 42 1 2019 0007253

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000671 /2020

Recurrente: Fabio

Procurador: MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO

Abogado: MARIA ISABEL LORENZANA FUCIÑOS

Recurrido: Rebeca

Procurador: BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO

Abogado: MARIA ROCIO FERNANDEZ POSADO

SENTENCIA NUM. 185/2022

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En LEON, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 671 /2020, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 83/2022, en los que aparece como parte apelante, D. Fabio, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO, asistido por la Abogada Dª. MARIA ISABEL LORENZANA FUCIÑOS, y como parte apelada, Dª Rebeca, representada por el Procurador de los tribunales, D. BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO, asistida por la Abogada Dª. MARIA ROCIO FERNANDEZ POSADO, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 26 de noviembre de 2021 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMO EN PARTEla demanda interpuesta por la parte actora y en su consecuencia SE ACUERDAla modificación de las medidas que de mutuo acuerdo establecieron las partes en Convenio Regulador de fecha 20 de septiembre de 2019 y ratificadas en Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019 dictada en procedimiento de Divorcio nº 513/2019, seguido entre las mismas partes ante este Juzgado en los siguientes términos:

1º.-Se aclaran los periodos vacacionales y se elimina la facultad de elección:

Vacaciones de verano se dividirán los dos meses de verano en quincenas:

El primer periodo comprende desde las 12 de la mañana del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio.

El segundo periodo comprende desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio.

El tercer periodo comprende desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto.

El cuarto periodo comprende desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

Los meses de julio y agosto, y el resto de los periodos de vacaciones, los menores los pasaran alternativamente con uno u otro progenitor correspondiendo el primer (y tercer periodo) los años pares a la madre y los años impares al padre, de forma que el segundo (y cuarto) periodo los años pares al padre y los años impares a la madre, salvo acuerdo en contrario.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en este procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 13 de junio.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIME RO. - Antecedentes.

En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, Don Fabio, formuló una pretensión frente a Doña Rebeca, dirigida a lograr la modificación de las medidas acordadas en convenio regulador de fecha 20 de septiembre de 2019, aprobado por Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019, dictada por Juzgado de Primera Instancia núm. diez de León, en autos de Divorcio seguidos ante el mismo bajo el nº 513/19, y concretamente la medida acordada en la Clausula segunda, cuyo tenor literal es el siguiente ' III.- Patria potestad, custodia y régimen de visitas ( Art. 90.A del Código Civil ).

Sin perjuicio de que la patria potestad de los hijos menores sea ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, en beneficio e interés de los hijos menores, y teniendo en cuenta su edad, éstos quedarán bajo el cuidado de ambos progenitores, quienes ejercerán la guarda y custodia de forma compartida por períodos semanales, de lunes a lunes, de tal forma, que cada período semanal se iniciará el lunes a la salida del colegio en que recogerán a los menores, finalizando el lunes siguiente a la entrada del colegio que llevarán a los menores al inicio del horario escolar.

Se fija expresamente, salvo acuerdo al respecto entre los progenitores, que el padre ostentará la custodia las semanas pares y la madre las semanas impares.

Vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos:

El primero desde el día que comiencen las vacaciones escolares, a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20,00 horas

El segundo desde el día 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta el primer día del curso, en que llevará a los menores al colegio.

El progenitor que no tenga bajo su custodia a los menores el día 6 de enero de cada año, disfrutará de tres horas ese día para tener en su compañía a sus hijos, en horario de 17,00 horas a 20,00 horas

Vacac iones de Semana Santa se dividirán en dos períodos:

El primero desde el día que comiencen las vacaciones escolares, a la salida del colegio hasta las 10,00 horas del Miércoles Santo.

El segundo desde las 10,00 horas del Miércoles Santo hasta el primer día del curso, en que llevará a los menores al colegio.

Vacaciones de verano se dividirán los dos meses de verano en quincenas:

El primer período comprende desde las 12 de la mañana del día uno de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio.

Y el 2º período comprende desde las 20 horas del día 15 julio hasta las 20 horas del día 31 julio.

Y en agosto exactamente igual que en julio.

Los meses de julio y agosto, y el resto de períodos de vacaciones los menores los pasarán alternativamente con uno u otro progenitor, eligiendo el periodo, los años pares la madre y los impares el padre, salvo acuerdo en contrario.

El día del cumpleaños de los menores, el progenitor en cuya compañía no estén, podrá estar con ellos al menos 2 horas en horario compatible con el laboral del progenitor y escolar de los niños.

En caso de eventos familiares (bodas, bautizos o comuniones), los menores asistirán a ellos, siempre que el progenitor que tenga el evento avisé al otro sobre el día y la hora de tales eventos con una semana de antelación.

Los menores pasarán con su padre el día del padre y su cumpleaños, y con su madre el día de la madre y su cumpleaños.

Los padres, abuelos, tíos, primos y demás familiares pueden comunicarse libremente con los menores, y éste con ellos.

El padre podrá hablar telefónicamente con sus hijos todos los días a las 20,00 horas al igual que la madre cuando los menores estén en compañía de su padre, para lo cual el progenitor que esté con los menores facilitará un teléfono a éstos.

Ambos progenitores permitirán el contacto personal y telefónico diario con los menores, manteniendo una fluidez en el trato.

Cuantas decisiones que de vital importancia (intervención quirúrgica, prótesis, cambio de colegio, residencia, etc) hayan de adoptarse en interés de los hijos menores, es de manifestar que, las mismas, serán llevadas a cabo de común acuerdo por ambos progenitores.

Cualquier variación que pudiera darse en relación con la residencia habitual que, en la actualidad, tiene cada uno de los progenitores, deberá ser comunicada, entre ellos, con un plazo de antelación mínimo de dos meses', yla Clausula cuarta cuyo tenor literal es el siguiente: 'IV.- Contribución a las cargas del matrimonio ( Art. 90.C del Código Civil ).

PENSION DE ALIMENTOS DE LOS HIJOS MENORES.- En concepto de pensión de alimentos a cargo del esposo y a favor de sus hijos, Olegario y Leonardo , hasta que éstos adquieran independencia personal y económica respecto de sus progenitores, se acuerda la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES, a razón de ciento setenta y cinco euros (175 €/mes) para cada hijo, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que se designe al efecto la madre.

Se fija como base para la actualización de la pensión, el Índice de Precios al Consumo del conjunto nacional total publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro pudiera asumir sus funciones, procediéndose a la actualización automática de la pensión en el mes de SEPTIEMBRE de cada año natural.

GASTOS EXTRAORDINARIOS DE LOS MENORES.

Ambos progenitores asumen en la misma proporción, es decir, al 50%, aquellos gastos extraordinarios que pudieran devengarse, conviniendo incluir:

1.- Los gastos médicos derivados de la necesaria asistencia o intervención no cubierta por el sistema sanitario público o por un seguro médico privado que se concierte o tenga concertado, que deberán estar debidamente justificados, así como los gastos derivados de ortopedia, lentes y gafas, prótesis, gastos odontológicos, psicólogo, etc, etc.

2.- Los gastos escolares que expresamente se relacionan: libros, matrículas escolares, clases particulares, clases de apoyo y complementarias, actividades extraescolares, uniforme, inclusive los que

se puedan derivar de la asistencia de los menores a un Colegio u Centro Privado, si bien deberán estar de acuerdo ambos progenitores en la matriculación en un centro que no pertenezca al sistema educativo público'.

Concr etamente se interesaba modificación de la medida fijada en la Clausula tercera, en el sentido siguiente:

1º.- En el sentido de que 'se establezca como día de intercambio de los menores los domingos de todas las semanas, a las 21.00 horas, en el domicilio del progenitor que comience la custodia semanal, donde los menores y sus enseres de uso personal diario y material escolar, deberán ser llevados por el progenitor con el que estén residiendo en ese momento'.

2º.- En lo relativo a la finalización e inicio de uno de los periodos de las vacaciones escolares de Verano, suprimiendo, ' ... las 20horas del día 31 de julio...',y fijando en su lugar '... las 12 horas del día 1 de agosto...'; y por otro lado completando las vacaciones del mes de agosto, en el sentido de fijar '...en agosto desde las 12 de la mañana del día 1 de agosto, hasta las 20 horas del día 31 de agosto....'.

3º.- En lo relativo al tiempo de preaviso de la elección de cada progenitor de las vacaciones escolares 'estableciéndose que cada progenitor deberá comunicar al otro, con una antelación de un año al inicio del periodo vacacional, los periodos de elección de disfrute con los menores de los periodos vacacionales escolares'.

Asimi smo, se interesaba la modificación de la medida fijada en la Clausula cuarta, en el sentido siguiente:

'rela tivo a la pensión de alimentos establecida en el Convenio Regulador por importe de 350€, con cargo a mi mandante que deberá suprimirse, desde la fecha de interposición de la presente demanda, por no existir desequilibrio económico actual de la demanda respecto a la situación anterior al divorcio, teniendo en cuenta que se atribuyó a ambos cónyuges un régimen de custodia compartida.

Dicha petición debe acordarse con efectos desde la fecha de presentación de esta demanda, conforme previene el art 148 CC .'.

Se alegaba por el Sr. Fabio para fundar tal pretensión que desde que se dictó la Sentencia de Divorcio, 27-11-2019, han operado cambios sustanciales, que han originado múltiples problemas en la ejecución de las medidas vigentes, y continuos roces entre los progenitores de los menores y así se manifiesta que el día de intercambio de los menores que se acordó sería el lunes en el Centro Escolar donde asisten los mismos, en ese momento el progenitor que dejaba a los menores en el colegio, lo hacía con los libros del día, y el resto de sus enseres necesarios (bolsa con ropa, resto de libros y enseres escolares que necesitan los menores, así como ropa de actividades deportivas -futbol- necesarias para las clases extraescolares, y la Play Statyon, etc),y que dicho intercambio se desarrolló con normalidad los primeros meses, prácticamente hasta el pasado mes de marzo 2020 con la llegada del COVID-19, en que dada la imposibilidad de que el Centro Escolar permita a los menores llevar bolsas al colegio con sus enseres necesarios para la semana (libros, útiles escolares, etc), está generando, no solo múltiples controversias entre los progenitores litigantes, sino incluso afectando al ritmo diario de los menores que muchas veces se ven privados de libros y material escolar o de actividades extraescolares necesarios y ello teniendo en cuenta, además, la imposibilidad que existe por horarios laborales para, por un lado, que ambos progenitores puedan coincidir los lunes a la entrada del colegio de los menores, y por otro, la falta de acuerdo para proceder a su entrega los domingos. Y que en cuanto a las vacaciones que en la Sentencia aprueba como medida definitiva, que los comienzos de quincena se realizan los días 1 de julio y 1 de agosto a las 12.00 horas; sin embargo el final de quincena se realiza a las 20 horas del 31 de julio, es decir, existe un desfase de horas desde las 20 horas del día 31 de julio, hasta las 12 del día 1 de agosto, motivo que ha generado discrepancias entre ambos progenitores sobre quien se hace cargo de los menores en ese periodo; y que en la Sentencia no se establece el periodo límite de notificar la elección del periodo vacacional al otro progenitor y que el Sr. Fabio trabaja en la empresa ' DIRECCION000' la cual suscribió para el conjunto de sus trabajadores, una serie de mejoras entre las que se encuentra el calendario anual de vacaciones de los trabajadores, las cuales son negociadas entre la Dirección de la empresa y los trabajadores antes del 31 de diciembre del año anterior y en esta circunstancia obliga al actor, a conocer con la antelación de un año, la elección de los periodos vacacionales de la demandada (los años en que le toca a ella la elección de los periodos), y así tener la posibilidad de solicitar con su empresa los suyos, para hacerlos coincidir con las vacaciones que disfrute con los menores.

Y que la Sra. Rebeca, al interponer la demanda de divorcio comunicó la finalización de su contrato mercantil, lo que, aun con la custodia compartida de ambos menores acordada, y debido a la diferencia de ingresos entre los progenitores (a la vista de la falta total de ingresos y percepciones de la demandada), supuso fijar una pensión de alimentos pagadera por el actor y que la demandada ha trabajado en el mercado laboral como autónoma de forma permanente, realizando diferentes trabajos para empresas de las que es y ha sido comercial y que esta circunstancia hace que la razón que motivó dicha medida definitiva de fijar pensión de alimentos con cargo al actor haya desaparecido, siendo la situación económica de la demandada en la actualidad, mucho mejor que la del actor.

La demandada, Doña Rebeca se opuso a la demanda sobre la base de no haber existido modificación de circunstancias que justifique la modificación solicitada.

La sentencia de instancia, de fecha 26 de noviembre de 2021 estima parcialmente la demanda interpuesta por Don Fabio y declara haber lugar a la modificación de la medida acordada en la cláusula tercera del convenio, en los siguientes términos:

'1º.-Se aclaran los periodos vacacionales y se elimina la facultad de elección:

Vacac iones de verano se dividirán los dos meses de verano en quincenas:

El primer periodo comprende desde las 12 de la mañana del día 1 de julio hasta las 20 horas del día 15 de julio.

El segundo periodo comprende desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio.

El tercer periodo comprende desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto.

El cuarto periodo comprende desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

Los meses de julio y agosto, y el resto de los periodos de vacaciones, los menores los pasaran alternativamente con uno u otro progenitor correspondiendo el primer (y tercer periodo) los años pares a la madre y los años impares al padre, de forma que el segundo (y cuarto) periodo los años pares al padre y los años impares a la madre, salvo acuerdo en contrario'.

Frent e a dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Don Fabio en el que interesa su revocación y se dicte nueva resolución acordando:

'1.La modificación de la Cláusula Cuarta del Convenio Regulador de fecha de fecha 20.09.2019 aprobado por Sentencia de este Juzgado de fecha 27.11.2019, relativo a la pensión de alimentos establecida en el Convenio Regulador por importe de 350€, con cargo a mi mandante, que deberá suprimirse, desde la fecha de interposición de nuestra demanda, por no existir desequilibrio económico actual de la demandada Dña. Rebeca frente a mi mandante.

2.En virtud al principio de congruencia y en relación a la petición deducida por mi mandante en su escrito de demanda inicial, en el apartado C/),se decrete en la Sentencia que se dicte, que los periodos de elección se han eliminado tanto en las vacaciones escolares de: verano, como en las de navidad y semana santa, especificando y estableciendo los periodos de disfrute de cada progenitor; o en su defecto, se establezca que debe ejercitarse dicho derecho de elección por cada progenitor, con un año mínimo de antelación, todo ello, con el fin de evitar controversias y perjuicios para los menores, y futuros litigios innecesarios'.

La parte demandada, ahora apelada, se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto, e interesa la confirmación de la Sentencia recurrida por entenderla ajustada a derecho, no obstante lo cual considera que debe existir una aclaración en el punto referente a las vacaciones de Navidad y Semana Santa, estableciéndose los periodos al igual que se hace con las vacaciones de verano.

SEGUN DO. - Pensión de alimentos.

Se pretende, y ello constituye el primer motivo de recurso, que se revoque la sentencia de instancia, dictándose otra en su lugar que acuerde haber lugar a la extinción de la pensión alimenticia, por importe de 350,00 euros mensuales, a razón de 175,00 euros para cada hijo, acordada en la estipulación cuarta del convenio regulador, a favor de los hijos menores, Olegario y Leonardo, nacidos el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2009, respectivamente.

Los motivos argüidos por la parte actora para justificar la modificación se fundan, de una parte, en que dicha pensión se estableció partiendo de la situación que acontecía en aquel momento y en especial y en concreto al establecimiento de una custodia compartida semanal y a la situación de desempleo de la madre de los menores y que, posteriormente, Doña Rebeca comenzó a trabajar y a percibir ingresos y, de otra, en que al momento de firmarse el Convenio Regulador y dictarse la Sentencia de fecha 27.11.2019 que acuerda las medidas vigentes en la actualidad el Sr. Fabio percibía una suma de unos cuatro mil euros mensuales (incluidas las pagas extraordinarias), realizando un trabajo de turnos de noches, festivos y guardias, mientras que en la actualidad y desde abril-2021, dentro de la empresa para la que presta servicios laborales por cuenta ajena, ha visto modificada su situación laboral, por decisión de la empresa y debido a su situación personal, y ha pasado a percibir cuatro mil euros menos anuales, ya que le han cambiado de puesto de trabajo, por sus problemas oculares, y ha dejado de realizar guardias, turnos de noche, festivos, etc.

De principio debe recordarse que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993, 'la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC .'. Y en este mismo sentido la STC 1/2001, de 15 de enero de 2001 , señala que ' por imperativo constitucional, los padres tienen la obligación de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos'- asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos - con independencia de que éstos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), oincluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC )'; en este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 al señalar que 'la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (y) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y la STS de 2 de diciembre de 2015 ,que declara que 'La sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 2015 señaló lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE ,y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Por otra parte, si bien en principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a los hijos, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93.1 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, resulta procedente establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor con mayores recursos.

Final mente, debe destacarse que nos encontramos ante un procedimiento contencioso de modificación de medidas de familia en que se pretende se declare la extinción de una pensión alimenticia previamente establecida por sentencia firme, lo que requiere acreditar que se ha producido una alteración o modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por aquella sentencia que la estableció.

Esta alteración sustancial es un presupuesto exigido tanto por la legislación sustantiva como procesal ( párrafo tercero del artículo 90 y art 91 in fine del Código Civil y art 775.1 de la LEC ).

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Para ello, en un caso como el de autos, es necesario que se realice un análisis comparativo, avalado por las pruebas correspondientes, entre la situación que existía en el mes de noviembre de 2019, en que los cónyuges otorgan de mutuo acuerdo su divorcio y prestan consentimiento al convenio regulador de fecha 20 de septiembre de 2019 en que se fijó la medida cuya modificación ahora se pretende, y la que actualmente concurre para, de esta forma, apreciar si la variación ha sido sustancial.

Pues bien, en primer lugar, es de señalar que si bien es cierto que la Sra. Rebeca manifiesta en el hecho cuarto de la demanda de divorcio, fechada el 18 de julio de 2019, que '[..] los ingresos que, como autónoma, y en régimen de contrato mercantil, ha percibido la esposa para la empresa DIRECCION001, en horario libre y fijado por la Sra. Rebeca, en importe mensual de 1.500 € más IVA, asumiendo no obstante ésta el pago de la cuota mensual de autónomos por importe de 300 € y demás gastos de su actividad profesional. Significar que, con fecha 31 de Julio de 2.019, el contrato mercantil referenciado queda extinguido, siendo pues que la Sra. Rebeca dejará de percibir los únicos ingresos que obtenía', no lo es menos que, transformado el procedimiento y acordada la continuación de su tramitación por los trámites establecidos para el mutuo acuerdo, y cuando las partes proceden a la ratificación, por separado, del convenio regulador aportado, en fecha 12 de noviembre de 2019, la Sra. Rebeca, según resulta de la documentación remitida por ' DIRECCION002.' tenía suscrito un contrato de trabajo temporal con dicha empresa, cuya duración se extendía desde el 07/11/19 hasta el 06/05/20 (acontecimiento 133 ). Por otra parte, según resulta de su Vida Laboral (acontecimiento 268), la Sra. Rebeca, durante la mayor parte de duración del matrimonio (los litigantes contrajeron matrimonio el 15 de mayo de 2002), ha venido desarrollando actividad laboral, bien como autónomo bien por cuenta ajena. A este respecto la Sra. Rebeca manifestó en el acto del juicio que es ingeniero agrícola, que en su rama no hay paro, que siempre están trabajando, no en contratos continuos, pero que nunca ha tenido problemas de trabajo, y el propio Sr. Fabio, en el mismo acto, reconoció que su mujer a veces estaba en paro, pero que inmediatamente empezaba a trabajar. Finalmente, en cuanto a los ingresos de cada uno de los litigantes, es de señalar que, según resulta de las declaraciones del IRPF, correspondientes al ejercicio 2019, el Sr. Fabio tuvo un rendimiento neto de 34.337,22 euros (doc. 15 de la demanda), mientras que, en el mismo ejercicio, la Sra. Rebeca tuvo, por rendimientos de trabajo, un rendimiento neto de 5.769,31 euros (bruto 7.961,08€), y por rendimientos de actividades económicas en régimen de estimación directa, un rendimiento neto de 2.405,56€ (bruto 9.268,26€) y 1.702,84€ (bruto 1792,46€), respectivamente (acontecimiento 157).

Resul ta, pues, evidente que el establecimiento de una pensión de alimentos en favor de los hijos, y a cargo del padre, se justifica no en la situación de desempleo de la Sra. Rebeca, que no concurría al momento de ratificación del convenio, y en el que, por otra parte, ninguna alusión se contiene a dicha circunstancia para justificar aquella, y cuando además tales situaciones de paro, por razones coyunturales y de carácter temporal, venían siendo normales, sino en las diferencias sustanciales que existían entre los ingresos y recursos de uno y otro progenitor.

En lo que respecta a la situación actual, el Sr. Fabio, y según certificación de la empresa ' DIRECCION000.' donde presta sus servicios, aportada con el escrito de recurso, y cuya unión a autos se acordó por Auto de 17 de marzo de 2022, con motivo de la jubilación de otro empleado, ha pasado a cubrir el puesto de este en el almacén de repuestos, por lo que aunque su nivel salarial no ha variado ni se ha pactado con el ninguna condición especial, dado que su horario actual no incluye el turno nocturno ni es necesario que haga horas extraordinarias, ha dejado de percibir estos conceptos que la empresa abona en tanto en cuanto se realizan, y por los que el Sr. Fabio recibió aproximadamente 3.500€ en el año 2019, y según certificación de la misma empresa (acontecimiento 183), dado que no realiza turnos nocturnos, horas extraordinarias, ni festivos, sus retribuciones por estos tres conceptos le han supuesto, en el año 2019, 3.515,36€, en el año 2020, 2.337,61€, y en el año 2021, 519,36€, y, según nóminas aportadas (docs. 16 a 19 de la demanda, y acontecimiento 175), percibió en el año 2020, en mayo, 1.547,19€; en junio, 1.540,21€; en julio, 1.770,81€; y en agosto, 1.687,67€ , y en el año 2021, en febrero, 1.840,88€; en marzo, 3.494,69€; Extra 1 Enero de 2021 a 31 de Marzo de 2021, 3.494,69€; en abril, 1.674,33€; y según certificado de retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, correspondientes al ejercicio 2018, el importe íntegro satisfecho ascendió a 38.040,29€, y las retenciones practicadas a 6.720,29€, y en el ejercicio 2019, el importe íntegro satisfecho ascendió a 38.750,02€, y las retenciones practicadas a 6.916,24€, y en ejercicio 2020, el importe íntegro satisfecho ascendió a 37.217,05€, y las retenciones practicadas a 6.589,88€, (acontecimiento 175 , docs. 2, 3 y 4, y acontecimiento 223). La Sra. Rebeca, por su parte, trabajó, con un contrato temporal, en la empresa ' DIRECCION003.' (acontecimiento 179 , 184 y 246), percibiendo unos ingresos, según nominas aportadas(acontecimientos 33, 158, 180, 184 y 246), en el año 2020, de 279,15€ y 1.036,13€, en julio; de 279,15€, en septiembre; de 1.034,59€, en octubre; de 1.039,82€, en noviembre; y de 1.326,19€, en diciembre; y en el año 2021, de 1.319,26€, en enero; de 1.326,19€, en febrero; de 849,28€, en marzo; de 413,77€, en abril; y de 415,94€, en mayo. Según datos de la AEAT (acontecimiento 224), la Sra. Rebeca, en el ejercicio fiscal 2020, percibió unas retribuciones de 13.757,41€ y 3.331,53€, 785,73€, y 160,02€, respectivamente. Con fecha de efectos 8 de junio de 2021 se le comunico el despido por fin de campaña para la que fue contratada, percibiendo como liquidación la cantidad de 733,09 euros (acontecimiento 246). La Sra. Rebeca suscribió en fecha 15/03/21, un contrato de obra o servicio, a tiempo completo, con la 'Asociación de Juntas Agropecuarias de León', con un Salario base mensual: 1.087,92 €; un -Plus asistencia: 12,03 € de lunes a viernes; un -Plus absentismo: 21,76 € mensuales. Las pagas extras están prorrateadas mensualmente. Todo ello da lugar a un bruto mensual que oscila entre 1.620,70 y 1.650,58 y 1.620,70 € en función del plus de asistencia del mes concreto. Y se abona a la trabajadora en concepto de dieta las cantidades que mensualmente proceden, como compensación del gasto ocasionado en los desplazamientos que realiza con ocasión de la realización de su trabajo (acontecimiento 283).

Pues bien, a la vista de los datos que quedan reseñados, puede concluirse que no se ha producido una variación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta al momento de fijarse la pensión de alimentos en el convenio de fecha 20 de septiembre de 2019, aprobado por Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2019, pues, de un lado, los ingresos de uno y otro progenitor no han experimentado variaciones sustanciales y, de otra, mientras el Sr. Fabio goza de un trabajo estable, la Sra. Rebeca continua encadenando contratos temporales con breves periodos de tiempo de paro en el intermedio.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación y rechazar, como así acertadamente lo hizo la juzgadora de instancia, la pretensión por parte del Sr. Fabio de dar por extinguida la pensión de alimentos de los hijos menores que, conforme al convenio, viene obligado a satisfacer.

TERCERO. - Vacaciones de Navidad y Semana Santa.

Como segundo motivo de recurso se interesa se acuerde que los periodos de elección que se han eliminado en las vacaciones escolares de: verano, lo sean también en las de navidad y semana santa, especificando y estableciendo los periodos de disfrute de cada progenitor; o en su defecto, se establezca que debe ejercitarse dicho derecho de elección por cada progenitor, con un año mínimo de antelación, todo ello, con el fin de evitar controversias y perjuicios para los menores, y futuros litigios innecesarios.

En la sentencia recurrida, respecto a las vacaciones de verano, y tras señalar los periodos en que se divide, se acuerda que 'Los meses de julio y agosto, y el resto de los periodos de vacaciones, los menores los pasaran alternativamente con uno u otro progenitor correspondiendo el primer (y tercer periodo) los años pares a la madre y los años impares al padre, de forma que el segundo (y cuarto) periodo los años pares al padre y los años impares a la madre, salvo acuerdo en contrario'.

En el convenio regulador, aprobado por Sentencia de 27 de noviembre de 2017, se acuerda, respecto a las vacaciones de Navidad, que: ' se dividirán en dos períodos:

El primero desde el día que comiencen las vacaciones escolares, a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 20,00 horas

El segundo desde el día 30 de diciembre a las 20,00 horas hasta el primer día del curso, en que llevará a los menores al colegio.

El progenitor que no tenga bajo su custodia a los menores el día 6 de enero de cada año, disfrutará de tres horas ese día para tener en su compañía a sus hijos, en horario de 17,00 horas a 20,00 horas',

Y respecto a las Vacaciones de Semana Santa que: 'se dividirán en dos períodos:

El primero desde el día que comiencen las vacaciones escolares, a la salida del colegio hasta las 10,00 horas del Miércoles Santo.

El segundo desde las 10,00 horas del Miércoles Santo hasta el primer día del curso, en que llevará a los menores al colegio'.

Pues bien, como se interesa tanto por el recurrente como por el Ministerio Fiscal, en beneficio de los menores, quienes tienen derecho a poder disfrutar con normalidad de los periodos vacacionales con cada uno de los progenitores, se estima procedente acordar, tal como se establece para las vacaciones de verano, que el primer periodo, tanto de las vacaciones de navidad como de semana santa, los años pares corresponde a la madre y los años impares al padre, de forma que el segundo periodo los años pares corresponde al padre y los años impares a la madre, salvo acuerdo en contrario.

En todo caso, y sin perjuicio de los periodos que se fijan para cada progenitor para poder disfrutar las vacaciones con sus hijos, según sea años pares o impares, debe insistirse en la necesidad de la búsqueda de un consenso entre los progenitores, que deben ser los primeros interesados en el bienestar de sus hijos y que estos puedan disfrutar con normalidad de los periodos vacacionales con cada uno de ellos y de procurar la madre compatibilizar su periodo vacacional, en cuanto le sea posible, en los años que le corresponda la elección, y dado que el padre viene obligado por la empresa a fijar las suyas antes del 31 de diciembre del año anterior, con el que este haya elegido.

QUINT O. - Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento y además haber sido parcialmente estimado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO . - Deposito para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Adicional Decimoquinta 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, siendo la resolución estimatoria en parte del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir a la parte apelante.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Purificación Diez Carrizo, en nombre y representación de Don Fabio, contra la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2021 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10, de Familia de León, en autos de Modificación de medidas 671/2020 ), enel que ha intervenido el Ministerio Fiscal en defensa del interés de las menores, debemos acordar y acordamos que el primer periodo, tanto de las vacaciones de navidad como de semana santa, los años pares corresponde a la madre y los años impares al padre, de forma que el segundo periodo los años pares corresponde al padre y los años impares a la madre, salvo acuerdo en contrario. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida que no resulten incompatibles con el anterior. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil ,es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.