Sentencia CIVIL Nº 1852/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 995/2019 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01852/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0010712
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000995 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004280 /2018
Recurrente: Angelica , Armando
Procurador: MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ
Abogado: MANUEL RODRÍGUEZ VELAZQUEZ, MANUEL RODRÍGUEZ VELAZQUEZ
Recurrido: CAIXABANK S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JULIO REJAS REDONDO
SENTENCIA nº 1852/2020
RECURSO APELACION 995/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a veintinueve de Octubre de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4280/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 995/2019, en los que aparecen como parte
apelante, Angelica y Armando , representados por el Procurador MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ,
asistidos por el Abogado MANUEL RODRÍGUEZ VELAZQUEZ, y como parte apelada, la entidad CAIXABANK
S.A., representada por el Procurador IGNACIO SANCHEZ AVELLO, asistida por el Abogado JULIO REJAS
REDONDO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 12 de Febrero de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Fernández, en nombre y representación de D.ª Angelica y D. Armando , frente a la entidad CAIXABANK, S.A, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de Julio de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes, como compradores, Construcciones Asturcasa Principado S.L. como vendedora y Caixabank, SA como prestamista, otorgaron el 19 de octubre de 2011 escritura púbica de compraventa con subrogación en préstamo garantizado con hipoteca y novación modificativa de éste. La sentencia recurrida desestimó la demanda formulada por el comprador en la que se interesaba la nulidad de la cláusula del contrato relativa a los gastos derivados de la subrogación en la hipoteca y la novación de ésta.

En el recurso de apelación el demandante insiste en la petición de nulidad de dicha cláusula.

La cláusula controvertida consta en una escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, señalando lo siguiente: 'Duodécima.- Todos los gastos que por cualquier concepto se deriven del presente otorgamiento, serán de cuenta de la parte adquirente'.



SEGUNDO .- La primera cuestión que debe tratarse, es que la recurrida no deniega la pretensión por falta de litisconsorcio pasivo necesario, sino por falta de legitimación pasiva. Al entender que la cláusula cuya nulidad se predica, es entablada entre parte compradora y vendedora, siendo ajena la entidad prestataria ahora apelada. Es cierto que se alude en la resolución al hecho de que la estimación de la acción podría afectar a la vendedora no habiendo sido parte en el procedimiento. Sin embargo, es clara la resolución cuando sostiene la falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar la pretensión, y no otra excepción.

Por lo demás, esta Sala se viene pronunciando sobre la legitimación pasiva de la prestamista en los casos de compraventa con subrogación en préstamo con garantía hipotecaria, sosteniendo que concurría una falta de legitimación en aquellos supuestos en los que se trata de una cláusula de distribución interna entre las partes intervinientes en el contrato de compraventa de los gastos generados por el servicio de que se trata, interviniendo la entidad financiera únicamente para prestar su consentimiento. Y es que la novación subjetiva, en principio, no reporta a la prestamista beneficio alguno, de suerte que no puede tener la condición de interesada. Así, entre muchas, Sentencias de esta Sala de 28 de marzo, 14 de mayo y 17 de mayo de 2019. En sentido contrario, debe señalarse que el Tribunal Supremo viene afirmando que en la modificación del préstamo ambas partes están interesadas (STS 101, 103, 104 y 105 de 23 de enero de 2019 ). La STS 546/19 de 16 de octubre de 2019, indica que ' Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por ello, para su resolución habrá de atenderse a si intervino la entidad financiera en la redacción de la cláusula, si tiene interés y los gastos que se reclaman son los propios de la modificación o novación.

En el presente caso, no sólo consta intervino la entidad prestamista, sino que se produjo en la escritura otorgada por las partes una novación del préstamo, pactándose nuevas condiciones. Y en ésta, como señalamos, sí tiene la condición de interesada la prestamista, por lo que, respecto de dicho particular del contrato, concurre la legitimación cuestionada para soportar la acción. No así respecto la subrogación, como advierte la STS 314/2020, de 17 de junio, al señalar que ' una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquel no ha sido parte'.

La cláusula relativa a los gastos en la escritura es una cláusula general predispuesta por el profesional, sin que conste prueba de que hubiera sido objeto de negociación individual, y contiene una repercusión omnicomprensiva de los gastos que contempla. El Tribunal Supremo en sus sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre , 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo y 46/2019 de 23 de enero , declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A partir de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor los gastos generados por el contrato es necesario abordar cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los concretos gastos objeto de controversia, según nuestro ordenamiento jurídico y siguiendo el criterio establecido por el TS en las cinco sentencias de 23 de enero de 2019 , que supone la atribución a la prestamista de los gastos de Registro de la Propiedad y por mitad los notariales, insistiéndose nuevamente en que únicamente los referidos a la novación de la hipoteca. Y tal precisión resulta necesario puesto que únicamente los conceptos que en las facturas se refieran expresamente a la novación pueden admitirse, con exclusión de los relativos a la subrogación, así como lógicamente, los de la compraventa.

Por ello, del examen de las facturas presentadas, y respecto los gastos notariales, procederá la mitad del arancel por la novación, 31,26 euros, 15,63 euros. Así como la mitad de la tercera parte de los conceptos propios copias y demás conceptos ajenos a la compraventa y subrogación. Lo que salvo error u omisión, da lugar a 138,29 euros. Igualmente, 305,63 euros respecto los gastos registrales, al dividirse por mitad al ser únicamente procedentes los de la novación, mientras respecto de los gastos de gestión se estima ponderado atribuir como relativos a la novación y ampliación una tercera parte de los que figuran en la factura aportada.

Pues es comprensiva de la actuación por la compraventa, subrogación y novación. Por lo que si se parte de 283,20 euros, son 47,2 euros una vez los gastos han de ser asumidos por mitad. Resultando en consecuencia la suma de 491,12 euros. Siendo esta la cantidad a la que debe ser condenada la demandada, junto con los intereses desde la fecha de cada una de las facturas aportadas.



TERCERO.- La estimación del recurso, supone el no realizar imposición de las costas del recurso. E igualmente, tampoco de la instancia, por cuanto supone la estimación parcial de la demanda, sin que a estos efectos, pueda resultar de aplicación lo establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020 al no atenderse la pretensión formulada respecto el hecho de la subrogación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Angelica y de Armando , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos 4280/18, se revoca en el sentido se declara la nulidad de la cláusula de gastos de formalización del contrato de compraventa con subrogación y novación hecho entre las partes el 19 de octubre de 2011, en lo referido a la novación del mismo, condenando a la demandada a la devolución al actor de la suma de 491,12 €, más el interés legal desde cada pago de cada factura, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de ambas instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.