Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 18 BIS DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 3151/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 803/2020.
SENTENCIA Nº 1854/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don Luis Shaw Morcillo
Don Ángel-José Sánchez Martínez
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 3151/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Landelino representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Hevia García y asistido por la Letrada Doña María Luisa Ortega Gallardo, frente a la entidad ABANCA Corporación Bancaria, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y asistida por la Letrada Doña Macarena Bernal Carmona; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en primera instancia en el citado juicio, venimos a resolver conforme a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 18 bis de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de marzo de 2020 en el Juicio Ordinario nº 3151/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' En atención a lo expuesto DESESTIMOla demanda formulada por DON Landelino representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA ISABEL HEVIA GARCIA en ejercicio de la acción de NULIDAD DE LA CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN RELATIVA A CLÁUSULA SUELOy RESTITUCIÓN DE CANTIDADEScontra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZMANGLANO, y en consecuencia no ha lugar a la nulidad de la cláusula suelo interesada ni tampoco a los efectos solicitados de dicha solicitud.Todo ello con expresa condena en costas para la parte demandante'.
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que ha tenido lugar el 28 de diciembre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ángel-José Sánchez Martínez.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia que desestima totalmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RDL 1/2007, de 16 de noviembre, respecto de la cláusula de limitación o acotación mínima del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de septiembre de 2008, así como de los acuerdos privados de novación de 1 de marzo y 11 de julio de 2012, con pretensión de condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de dicha cláusula durante toda la vida del préstamo, con imposición de costas al actor, se alza en apelación dicha parte demandante que discrepa de todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, alegando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba en cuanto a la consideración de que la cláusula 'suelo' contenida en la citada escritura de préstamo hipotecario no puede ser considerada abusiva por superar los controles de incorporación y transparencia jurisprudencialmente exigidos, aduciendo que se trata de una condición general de la contratación que no fue objeto de negociación individual con el consumidor demandante sino impuesta por la entidad bancaria de forma unilateral sin aparecer resaltada ni destacada, no habiendo ésta acreditado dicha negociación ni la existencia de información suficiente al prestatario ni documental ni verbal, no habiéndose aportado ni oferta vinculante ni folleto informativo de la operación, sin que fueran realizadas simulaciones de los diferentes escenarios posibles en relación con la cláusula y su evolución, sin que el prestatario sea un consumidor cualificado por su formación académica y su profesión de abogado y su desempeño como administrador de fincas y administrador de una S.L., ni pueda entenderse proporcionada toda la información necesaria y suficiente ni convalidada la cláusula 'suelo' por la existencia de acuerdos privados posteriores al préstamo hipotecario, invocando la vulneración de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia, discrepando finalmente el apelante y recurriendo el pronunciamiento de la Sentencia de instancia por el que no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia en el que se le imponen al demandante; e interesando, por otrosí, y al amparo del art 43LEC la suspensión del procedimiento por la existencia de cuestión prejudicial civil planteada ante el TJUE por el Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel en relación con la convalidación o moderación de las cláusulas 'suelo' y de renuncia al ejercicio de acciones judiciales respecto de la misma cuando ha existido una transacción extrajudicial sobre la misma.
SEGUNDO.- Así planteados los términos del recurso, lo cierto es que por la parte prestataria demandante, por otrosí en su escrito de interposición del recurso de apelación, se ha planteado, al amparo del art. 43LEC, la procedencia de la suspensión del procedimiento por el planteamiento de varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE por varios órganos judiciales españoles (en particular el Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel) en relación con las novaciones y acuerdos suscritos entre los prestatarios y la entidad bancaria por los que se rebajaba o suprimía la cláusula 'suelo' y se formulaba una renuncia de acciones. Y procede resolver dicha cuestión en la presente sentencia, por razones de economía procesal y al no entrañar merma de derechos procesales para las partes.
Y a tal respecto, procede comenzar señalar que no procede acceder a la suspensión planteada, en primer lugar, porque ni siquiera consta acreditado que el TJUE haya dado curso a esa petición de cuestión prejudicial. Amén de ello, a la misma decisión y conclusión ha de llegarse por aplicación de la propia doctrina del TJUE (sentencia de 9 de septiembre de 2015, asuntos C-72/14 y C-197/14 acumulados), según la cual ' un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno [...], no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial (...)'.
Por lo demás, esta Sala ya ha declarado en la Sentencia de pleno 581/2020, de 5 de noviembre, que ' [l]a simple pendencia de alguna cuestión prejudicial ante el TJUE no puede impedir que este tribunal se pronuncie, salvo que el objeto de esa cuestión prejudicial sea verdaderamente relevante y no concurran los requisitos de la doctrina del acto claro o acto aclarado, puesto que, de lo contrario, el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos de casación en asuntos en los que es importante la fijación de doctrina jurisprudencial'.
Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, cabe añadir que la Sala Primera del Tribunal Supremo ya ha declarado en la Sentencia del Pleno núm. 581/2020, de 5 de noviembre, que ' la simple pendencia de alguna cuestión prejudicial ante el TJUE no puede impedir que este tribunal se pronuncie, salvo que el objeto de esa cuestión prejudicial sea verdaderamente relevante y no concurran los requisitos de la doctrina del acto claro o acto aclarado, puesto que, de lo contrario, el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos de casación en asuntos en los que es importante la fijación de doctrina jurisprudencial', lo que reitera la misma Sala del Alto Tribunal en la Sentencia núm. 13/2021, de 19 de enero (recurso de casación núm. 2951/2017), señalando que ' Resulta, por ello, aplicable la propia doctrina del TJUE (sentencia de 9 de septiembre de 2.015, asuntos C-72/14 y C-197/14 acumulados), según la cual 'un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno [...], no está obligado, por un lado, a plantear cuestión alguna al Tribunal de Justicia por el mero hecho de que un órgano jurisdiccional nacional inferior, en un asunto similar al que debe dirimir dicho órgano jurisdiccional remitente y que versa exactamente sobre la misma clase de controversia, haya planteado al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial, y, por otro lado, tampoco está obligado a esperar la respuesta a dicha cuestión prejudicial'. Y añade que 'La sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 ha dejado claro que, una vez establecidos cuáles son los parámetros para hacer el control de transparencia, corresponde a los tribunales nacionales apreciar en casa caso si la cláusula es transparente y, de no serlo, si resulta abusiva'. Debiendo concluirse de conformidad con la doctrina y consideraciones expuestas que en el momento de planteamiento de las cuestiones de que aquí se trata tampoco concurriría supuesto para decretar conforme al art. 43LEC la suspensión del curso de los presentes autos por existencia de cuestión prejudicial civil planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por varios Juzgados españoles en relación con las novaciones y acuerdos suscritos entre los prestatarios y la entidad bancaria por los que se rebajaba o suprimía la cláusula 'suelo' y se formulaba una renuncia de acciones, de modo que por todo ello procede igualmente la desestimación de la solicitud formulada en tal sentido por la parte actora apelante.
Asimismo, y también a mayor abundamiento, es de señalar que al mismo pronunciamiento desestimatorio de la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil europea habría de llegarse teniendo en cuenta que el planteamiento de dicha cuestión prejudicial comunitaria o europea no producía tal efecto suspensivo más que en relación con el procedimiento o procedimientos a que la misma hace referencia o en los que hubiera sido planteada y sólo en los casos en que, dada la ausencia de una regulación procesal específica en la normativa nacional, el Juez nacional así lo estime.
TERCERO.- Resuelto lo anterior, atendido el motivo del recurso, que articula el apelante en torno al error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, en los términos antes expuestos, y dejando sentado que no se discute por la demandada apelada la condición de consumidor del prestatario demandante, y así lo declara la Sentencia de instancia en el primer párrafo del Fundamento Primero, que también proclama que nos encontramos ante una condición general de la contratación, versando el recurso, con carácter principal, sobre la validez o nulidad de la cláusula suelo, no cabe duda de que se trata de una cuestión ya de sobra conocida y resuelta por esta Audiencia y las restantes de España, así como por el Tribunal Supremo, no aduciéndose nuevos elementos que sostengan la validez de la cláusula respecto de lo ya resuelto. Resumidamente y por no reiterar lo de sobra conocido nos encontramos ante una condición general de contratación conforme al art. 1 de la Ley que las regula, debiendo superar un doble control de transparencia, que supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS 23/12 /15).
La STS de 4 de marzo de 2019 establece que: ' Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de octubre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración... Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato... La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato'. Y la STS 265/15, de 23 de marzo, determina que para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual.
Y en concreto con relación al supuesto de autos debemos tener en cuenta que, como reiteradamente se ha expuesto, las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: 'de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282, apartado 73)'.
No es suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura por el notario de lo que se plasma en la misma. Esa comprensión jurídica y económica se produce cuando se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza.
CUARTO.- Así las cosas y sentados los anteriores principios y doctrina jurisprudencial, llegados a este punto, y articulado el recurso con base en el error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, ha de partirse, siguiendo a la Sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016, de que: 'si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Asimismo, es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la valoración conjunta de la prueba, recogida en la Sentencia núm. 336/2015, de 9 de junio (Recurso núm. 1370/2013): 'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. nº. 3013/2012 ): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.º 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, Rc nº 778/2011 ; 30 de junio de 2009, Rc n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc n.º 1417/2005 ) (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, Rc nº 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, Rc n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc nº 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. n.º 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995 , Rc. n.º 696/1992 ; 31 de mayo de 1994 , Rc. n.º 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, Rc. n.º 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, Rc. n.º 1560/1999 ) pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009 )'.
QUINTO.-Sentada la doctrina jurisprudencial en la materia, los pronunciamientos de valoración probatoria de la Sentencia de primera instancia que son objeto del recurso, son los contenidos en el Fundamento de Derecho Primero, en la página 6 al señalar: ' Nada de esto se acredita por la entidad bancaria demandada (a quien correspondía la carga de la prueba), que haya sucedido en el supuesto que nos ocupa, esto es, no se acredita que la cláusula impugnada no sea condición general de la contratación no pre-redactada para una pluralidad de contratos y que se haya negociado de forma individual, cuestión en la que incidiremos seguidamente. Por el contrario, se infiere lo contrario del contenido del contrato de litis y de su redacción literal'. Y, fundamentalmente, en las páginas 12 a 18, con el siguiente tenor literal:'En el presente caso y partiendo de las consideraciones generales que se acaba de exponer, ya debemos adelantar que debe procederse a la desestimación de la demanda en cuanto al particular de la cláusula suelo, todo ello por la concurrencia de los siguientes elementos o factores:
a) En primer lugar, y tal y como señalábamos in genere anteriormente, el primer control se da, y decimos que se da en cuanto al particular de la ubicación de la cláusula suelo, porque la misma aparece en la cláusula tercera bis en sede de tipo de interés; concretamente en negrita aparece su quantum en 4,5%. Lo importante de cara a una primera aproximación del primer control - de incorporación- es que está inserta la cláusula impugnada claramente y de forma separada en el cuerpo de la escritura, sin reenvío a otro documento o ad extra de la escritura que hubiera dificultado de alguna manera su ubicación. Llegados a este punto y partiendo de esta premisa, debemos analizar la existencia de documentación de cara a entender si está cumplido en su totalidad el primer control.
Pues bien, llegados a este punto, y en cuanto al deber de suministrar documentación previa a la concertación de la operación, cierto es que en materia de Derecho de consumidores existe una auténtica inversión de normas de carga de la prueba para la entidad financiera o de crédito, y por tanto a favor de la parte consumidora, porque se entiende como fundamento o ratio essendi de dicha inversión, que la parte consumidora es la parte débil de la relación jurídica y de ahí el carácter tuitivo de este bloque del Derecho. Partiendo de esta premisa, cierto es que a efectos interpretativos la parte demandada debe acreditar la información a la parte consumidora de lo que estaba contratando y qué duda cabe que ello deberá hacerse por medio de prueba documental, tal y como se infiere de la legislación sectorial, pero no lo es menos que en no pocos casos y a raíz del cambio legislativo y jurisprudencial ello se convierte para la parte demandada en una auténtica probatio diabólica. Efectivamente, e incluso si nos vamos al deber de conservación de la documentación de las personas jurídicas en el tráfico jurídico mercantil nos encontramos con concurso de leyes dependiendo del uso que se le hubiera querido dar a la documentación objeto del pleito; dicho con otras palabras, vemos cómo hay un plazo de seis años que establece el Código de Comercio in genere, pasando por el plazo de cuatro años de conservación de documentación a efectos fiscales, hasta llegar incluso a la interpretación integradora en no pocos casos del Tribunal Supremo que dependiendo del tipo jurídico que se esté analizando - como ocurre con los depósitos bancarios- dicho Tribunal exige el deber de conservación de la documentación inherente a dicha modalidad contractual mientras esté dicho contrato produciendo sus efectos, o agotándose en sus consecuencias dicho contrato. Es más, recordemos que en el presente caso la cuestión de aportación de documentos se dificulta sobremanera puesto que la escritura que da origen a los presentes es de 2008 y al momento presente han transcurrido 12 años aproximadamente, con todo lo que ello conlleva a efectos de conservación de documentación y de facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Partiendo de estas consideraciones, lo cierto es que aunque la materia de nulidad de condiciones generales de la contratación no está sometida a plazo - de caducidad se entiende lo cierto es que desde la fecha del negocio jurídico al momento de interposición de la demanda pasaron más de 9 años, luego ese ejercicio de la acción pasado tantos años implica una auténtica problemática para la demandada en cuanto a conservación de documentación se refiere.
Como corolario de lo expuesto en los párrafos inmediatamente anteriores, lo cierto es que esa documentación que forma parte del primer control o incluso en la parte que pudiera afectar al segundo control - el deber de suministrar información cualificada-, si bien es cierto que revisten importancia capital, ese doble control puede probarse por cualesquiera medios probatorios admitidos en Derecho, y por tanto por medio de prueba distinta de la llamada prueba documental.
b) Si partimos de lo que se ha expuesto en el inciso in fine de la letra inmediatamente anterior, lo cierto es que en el marco del escrito de contestación a la demanda y no negado de adverso se asevera por tanto que el hoy demandante es ' LICENCIADO EN DERECHO, ABOGADO EJERCIENTE Y ADMINISTRADOR DE FINCAS, además de ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD FRANCISCO LEAL GIL SL, N.I.F.: B29653326, empresa dedicada, según Actividad (CNAE 2009) a la gestión y administración de la propiedad. El cargo como administrador queda acreditado a través de la página Informa, cuyo informe abreviado aportamos como DOCUMENTO NÚM. 2, añadiéndose además que en 'la página web de la sociedad FRANCISCO LEAL GIL SL www.franciscoleal.com,ésta se anuncia como: ' Francisco Leal Gil, S.L. está formado por un equipo de Administradores de Fincas, Abogados, Asesores Laborales y Personal Administrativo altamente cualificado para atender cualquier demanda de nuestros clientes.' Así las cosas, debe advertirse que de todo punto de vista es inaceptable pensar que la parte demandante no sabía de la existencia de tipo mínimo aplicable o de cláusula suelo, todo ello por la concurrencia de los siguientes elementos o factores: 1) el demandante es Licenciado en Derecho pero es que además opera en la vida jurídica además formando parte de una sociedad mercantil como lo es Sociedad de Responsabilidad Limitada, FRANCISCO LEAL GIL, S.L., de la que forma parte como apoderado - documento dos del escrito de contestación a la demanda- siendo además varios los elementos personales que la conforman en perspectiva histórica; 2) sirva de complemento a lo anterior cómo se publicita el demandante en su página web y en la forma expuesta sin que se desdiga de contrario; 3) no podemos olvidar que con lo ya expuesto y con una persona con conocimientos en Derecho que lo habilitan como lo es su titulación, con actuación en un ramo de bienes inmuebles y en la que asesoran, que es tanto como informar a terceros y desplegar su cometido en administración de fincas, se esgrima desconocer ex parte actora la existencia de cláusula suelo y sus consecuencias; 4) efectivamente - todo ello con apoyo en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª número 1299/2019 de 28 de junio - no se puede alegar desconocimiento cuando asistimos a una persona que es abogado de profesión, que actúa en una sociedad como apoderado y cuando además dicha empresa de la que forma parte el actor en el sentido esgrimido, está formada por altos cualificados abogados y profesionales, y todo ello sin olvidar que cuando hablamos de administración de fincas asistimos a una actividad de naturaleza heterogénea que implica conocimientos jurídicos y económico financieros como por ejemplo fiscales con toda la complejidad que ello conlleva, pues de lo contrario difícilmente podría hablarse de 'administración' con todo lo que ello conlleva; 5) como dijo la demandante y la demandada, todo ello confirmado con el documento 5 de la contestación, asistimos además a acuerdos - al menos tres- entre las partes y a solicitud del actor y concedido por la demandada de bonificaciones de tipos del año 2012, según se infieren de los mismos. Por ello y siguiendo el razonamiento que compartimos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona referida, la existencia en el actor de su formación académica al ser abogado, junto a su actuación profesional, y todo ello unido a su actuación en acuerdos posteriores - en el caso de autos de tres acuerdos de 2012- no puede interpretarse en el sentido de que se desconocía la existencia de cláusula suelo; todo lo contrario.
Resta decir que con los precedentes referidos la parte demandante tuvo que saber lo que firmaba, porque de lo contrario ello denotaría una falta de diligencia previa, todo ello unido al principio constitucional de que 'nadie puede beneficiarse de su propio incumplimiento' - y en este caso previo de diligencia- y sin perjuicio a su vez de dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de unos de los contratantes, lo cual está prohibido en nuestro Código Civil. Su trayectoria académica y profesional le presuponen al actor unos conocimientos cualificados y no puede alegarse desconocimiento porque como licenciado en Derecho, abogado y apoderado de una sociedad de administración de fincas presuponen unos conocimientos específicos, y de ahí que la información no pueda ser negada en modo alguno.
Por todo ello, habiéndose acreditado por la forma expuesta el doble control, ya no tiene ocasión de entrar control de abusividad alguno, y por ello la desestimación de la demanda en cuanto acción base de nulidad de cláusula suelo y sus consecuencias o efectos por añadidura'.
Pues bien, examinando el material probatorio de autos, y valorándolo en su conjunto, la Sala no puede compartir dicha motivación que constituye la ratio decidendi de la Sentencia de primera instancia, ni las conclusiones fácticas en que se apoya, así como tampoco, por ende, sus consecuencias jurídicas. Antes al contrario, lo que se extrae de la prueba practicada no es sino que la cláusula 'suelo' litigiosa no aparece resaltada ni destacada de forma especial, no pudiendo considerarse que la entidad bancaria demandada y apelada haya acreditado la negociación de la misma ni que hubiera proporcionado información suficiente acerca de ella al prestatario apelante, ni documental ni verbal, no habiéndose aportado ni oferta vinculante ni folleto informativo de la operación, sin que conste probado que fueran realizadas simulaciones de los diferentes escenarios posibles en relación con la cláusula y su evolución, y sin que quepa estimar tampoco que se trate de un consumidor cualificado por su formación académica y su profesión de abogado y su desempeño como administrador de fincas y administrador de una S.L.. Antes al contrario, no consta en el supuesto de autos que el Banco cumpliera con sus deberes de información de manera que el prestatario tuviera conciencia y conocimiento del límite a la variación del interés variable que suscribía.
Por un lado, no puede estimarse acreditado que, como afirma la Sentencia de instancia, dicha cláusula 'suelo' (del 4,50%) fuera conocida y aceptada de forma expresa por el prestatario y que supere y cumpla los requisitos de transparencia. Y es que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, cuyo párrafo 74 declara: ' de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y KáslernéRábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)'. No es suficiente a estos efectos con la entrega, en su caso, de la oferta vinculante, la escritura pública y la lectura que se plasma en la misma, que brillan por su ausencia, como ya se ha expuesto, y que, lógicamente, no se mencionan en la Sentencia recurrida ni por la apelada en su escrito de oposición. Esa documental sería, en todo caso, insuficiente a estos efectos de justificar o estimar acreditada la comprensión jurídica y económica de la cláusula de que se trata. Y debe añadirse que tampoco ha resultado acreditado en autos por medio alguno que el prestatario demandante y apelante tuviera conocimiento del contenido y alcance de la cláusula objeto de debate en este procedimiento, no pudiendo extraerse tal conclusión de elemento probatorio alguno obrante en autos (no se practicó interrogatorio del demandante, habiéndose declarado el procedimiento concluso para dictar sentencia en la audiencia previa sin necesidad de celebración de juicio).
En síntesis, en el supuesto de autos no consta que el Banco cumpliera con sus deberes de información de manera que el prestatario tuviera conciencia y conocimiento del límite a la variación del interés que suscribía. La cláusula tan siquiera aparece mínimamente remarcada y la entrega de un folleto informativo como cumplimiento de los deberes de información ya ha sido rechazada por esta Sala en anteriores ocasiones (SAP de Málaga de 27 de noviembre de 2018), pero es que además ni tan siquiera existe constancia de tal entrega.
SEXTO.-La Sentencia de primera instancia pone énfasis en el hecho de que el demandante tenía formación académica Licenciado en Derecho y ejercía y ejerce la profesión de abogado, así como en su desempeño como administrador de fincas y administrador de una S.L., por lo que ha de estimarse que se le facilitaba la comprensión del producto o contrato. No se puso en duda la condición de su consumidor, como se ha señalado, si bien señaló que era un consumidor cualificado.
Sobre la cuestión relativa a la contratación con consumidores especialmente cualificados por su posible conocimiento, señala la STS nº 197/2017, de 23 de marzo: ' Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable, y 'no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera' ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'. Es decir, no basta con que el consumidor tenga formación suficiente para entender gramaticalmente lo expresado en la cláusula, esto es, comprenda lo que la redacción del pacto dice, lo que se vincularía con el consentimiento contractual, art. 1.262CC, sino que lo exigible es algo más allá de eso, y es que dicho consumidor haya dispuesto de conocimiento específico sobre las implicaciones futuras de tal pacto sobre el desarrollo prestacional del contrato, sobre la carga económica que conllevará para cada una de las partes, una vez entre en juego el efecto obligacional de tal cláusula. Debemos traer a colación el caso resuelto en la STS 8 de junio de 2017, en que se alegaba para acreditar la superación del control de transparencia cualificado, que el marido de la demandante era licenciado en Derecho y que trabajaba en una empresa que asesora a empresas, a lo que el Tribunal Supremo argumentaba que ello no supone que tenga un conocimiento experto de los contratos bancarios que le permita, sin necesidad de estudiar pormenorizadamente el contrato en el que interviene como consumidora, conocer la existencia de la cláusula suelo sobre cuya presencia y trascendencia no ha sido adecuadamente informada.
En nuestro caso, no se discuten ni la formación académica del prestatario demandante ni su profesión de abogado y actuación en el ámbito de la administración de finca, así como tampoco su condición de administrador de una S.L. a través de la que desempeña, al parecer, su actividad profesionales, pero ello no implica ni puede entrañar que deba presuponerse un conocimiento experto en el actor, con la cualificación profesional que hemos referido, y ello a fin de eximir a la parte demandada de su labor de información exigida en la contratación.
Como ya se ha expuesto, no se alega la existencia de oferta vinculante, ni consta acreditada su existencia, pero, en cualquier caso, ha de recordarse que no cabe considerar que su mera firma tenga el valor de información al demandante de la carga y consecuencias de la limitación del tipo interés. Así , y en el mismo sentido la STS 71/2020, de 4 de febrero, señala: ' y en lo que respecta a la oferta vinculante, sólo se hace mención a un tipo mínimo, mediante una simple mención incluida, sin resalte alguno, entre la multitud de datos que se contienen en dos folios, pero sin aclarar que, sea cual sea la variación del tipo de interés, nunca bajará de esa cifra. Por lo que no se advierte al consumidor adecuadamente de la carga económica del contrato, es decir, de que, pese a la apariencia de contratación de un préstamo a interés variable, lo que realmente se estaba concertando era un préstamo fijo con interés variable al alza'.
No se ha acreditado que la demandada realizase una labor de información previa, suficiente y clara que permitiera al actor una comprensión real de la importancia de la cláusula suelo, permitiéndole percibir tanto su 'carga económica', como su 'carga jurídica'. No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, y no hay información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad. Ninguna prueba documental se ha aportado al respecto por la entidad bancaria demandada y apelada.
El incumplimiento de este deber de información de la parte demandada no puede quedar suplido por la información del Notario autorizante, tal y como, al parecer, se deduce de las alegaciones de la demandada apelada. Aquí cabe citar la STS nº 138/2015, de 24 de marzo de 2015, Recurso 1765/2013 que señaló ' Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre , 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia' ...Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada (...)'.
En la STS nº 265/2020, Sección 1ª, de 9 de junio de 2020, Recurso 3966/2017, se sostuvo, en su Fundamento de Derecho Segundo: '4. La intervención notarial no dispensa del deber precontractual de información. Señalar por último que, con respecto a la intervención notarial y la eficacia que le otorga la sentencia recurrida, esta sala se ha pronunciado, entre otras, en la STS 433/2019, de 17 de julio , en la que indicábamos: 'Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).
El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018, al indicar: 'De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día'.
Y es de tener en consideración que 'Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre ).
Asimismo, en la Sentencia núm. 171/2017, de 9 de marzo, declaramos que: ' [...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'.
'Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir''.Esta doctrina es reiterada por la STS de 21 de enero de 2021. Y es por todo ello que no podemos compartir los argumentos expuestos por el juzgador a quo en torno a la cuestión de que se trata en el presente Fundamento.
SÉPTIMO.- Partiendo de todo lo anterior como presupuesto y base de la resolución del debate planteado en esta alzada, y resueltas ya también algunas de las cuestiones suscitadas, y tal y como ya se ha expuesto al reproducir parcialmente la Sentencia de primera instancia en cuanto a la valoración probatoria que contiene, se alude en la misma (y ello constituye parte de la ratio decidendidel litigio) la suscripción por el prestatario demandante de dos acuerdos privados de modificación del tipo de interés variable de fechas 1 de marzo y 11 de julio de 2012, en los que se alude al tipo mínimo, de donde se deduce que por el prestatario se tenía conocimiento la existencia de ese tipo mínimo o 'suelo', concluyendo en la página 17 que '(...) asistimos además a acuerdos - al menos tres- entre las partes y a solicitud del actor y concedido por la demandada de bonificaciones de tipos del año 2012, según se infieren de los mismos. Por ello y siguiendo el razonamiento que compartimos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona referida, la existencia en el actor de su formación académica al ser abogado, junto a su actuación profesional, y todo ello unido a su actuación en acuerdos posteriores - en el caso de autos de tres acuerdos de 2012- no puede interpretarse en el sentido de que se desconocía la existencia de cláusula suelo; todo lo contrario'.
Y frente a ello se alega, asimismo, por el prestatario demandante y apelante que los documentos privados de revisión o modificación del tipo de interés suscritos no pueden ser considerados como transacciones, careciendo los mismos de validez, al igual que la renuncia de acciones en ellos contenida, y ello de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no pudiendo sanar la nulidad de la cláusula 'suelo' contenida en la escritura de préstamo hipotecario, no habiéndose probado que fueran objeto de negociación individual con los consumidores demandantes, tratándose de documentos preredactados por la entidad bancaria, no habiendo ésta acreditado dicha negociación ni la existencia de información suficiente al prestatario ni documental ni verbal, y existiendo a las fechas de suscripción de los acuerdos incertidumbre jurídica en cuanto a los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula.
Los citados acuerdos privados de 1 de de marzo y de 11 de julio de 2012 establecían una rebaja del tipo mínimo o 'suelo', el primero al 3,90% a aplicar del 1 de marzo al 1 de octubre de 2012, y el segundo al 3,60% aplicable entre julio y octubre del mismo año, pactos privados cuya validez reconoce y de la que parte la Sentencia de primera instancia.
Pues bien, para resolver sobre este motivo del recurso, es preciso comenzar recordando que la STJUE de 9 de julio de 2020 (y en el mismo sentido la STJUE de 29 de abril de 2021) falla que puede existir un pacto entre un profesional y un consumidor, respecto de una cláusula cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente y éste renunciar a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. El juez deberá apreciar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula 'suelo' inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debe proporcionar y, en segundo término, si el consumidor estaba en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ella de tal cláusula.
Añade el fallo que el pacto modificativo cuando no ha sido negociada individualmente puede, en su caso, ser declarada abusivo y terminaba estableciendo que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer, en lo referente a controversias futuras, ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido deducir en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.
Pues bien, en torno a esta cuestión relativa a la validez y eficacia del pacto privado novatorio, esta Sala, en la Sentencia de 10 de noviembre de 2.020 señala, en su Fundamento Segundo que 'En la SAP de Málaga de 9 de abril de 2019 (1744/18 ) afirmábamos que, en nuestra otra SAP de Málaga (Sección 6ª) de 12 de marzo de 2019 (Rollo 290/18 ) habíamos señalado, al respecto de las novaciones lo siguiente: 'En materia de novación la STS, Civil sección 1 del 13 de septiembre de 2018 vino a recoger, resumiendo toda su doctrina en este aspecto en los últimos años, lo siguiente: 'Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de transparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes. El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario, sino el fruto del acuerdo entre las partes. Conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado. Así nos pronunciamos en la sentencia 649/2017, de 29 de noviembre : 'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. 'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. 'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. 'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'. Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no sólo al motivo de casación, sino también al presente caso. Podría parecer que la anterior doctrina entra en contradicción con lo que se razonó en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que invocó el art. 1208CCcomo argumento de refuerzo, sin que fuera la razón principal de su decisión. En el caso resuelto por la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, ante las quejas del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había rebajado el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción, durante un año, y después había vuelto a aplicar el interés pactado. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de transparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En realidad, no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, esto es, las partes no habían convenido otro límite inferior a la variabilidad del interés, sino que el banco había reaccionado a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros vecinos de la misma promoción. Como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Esta última afirmación, como ya advertimos en la posterior sentencia 205/2018, de 11 de abril , necesitaba de alguna matización. Primero, en ese caso no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo. Y, además, conforme a lo razonado en un apartado anterior, la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida. En consecuencia, sin perjuicio de que se mantenga la razón principal de la decisión adoptada en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , advertimos que la referencia al art. 1208CCen estos casos resultaba improcedente.' En dichos asuntos se trataba también de la misma entidad y del mismo formato documental de novación, lo que realmente sitúa el documento en un nuevo elemento de adhesión más que en negociación. Afirmábamos entonces y reproducimos ahora que 'El impacto jurídico y económico (ambos) para el consumidor debe ser expuesto hasta el punto de conocer realmente, como efecto de transparencia subjetiva, que iba a suponer en su contrato dicha nueva situación que con el citado documento se firmaba. Considerando un préstamo de 2008 (ahora de 2007) y en la situación en la que se encontraba la doctrina jurisprudencial la devolución de cantidades, para el hipotético supuesto de declaración de nulidad de dicha cláusula, suponía un nuevo planteamiento (con la novación modificativa) en las cuotas a pagar que diferenciaran lo anterior y lo nuevo con la nueva situación. El Auto de aclaración de 3 de junio de 2013 del TS da noticias de ello: '...se deduce con claridad de la sentencia cuya aclaración se interesa que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Para el futuro, no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real. Y hacia el pasado, no tolera vaciar de contenido la sentencia que condena a eliminar de los contratos en vigor las cláusulas declaradas nulas.' Y esto se podrá logar, entre otros medios, con lo que recoge el ATS de 6 de noviembre de 2013 , entre los que se recoge información, simulaciones en diversos escenarios, coste comparativo de otros productos, etc. Sin entrar a valorar el interés referenciado al Euribor en cuanto a proporcionalidad o equilibrio sino simplemente a efectos de la información a prestar por la entidad el tipo medio en 2015 (fecha de firma del contrato en la mayoría de los supuestos que estamos resolviendo y en este mismo) estuvo en 0,298 (s.e.u.o.). Sumado ello al diferencial el interés que debió proyectarse era el 0,998 en comparación al mínimo anterior de 2,5 y respecto del nuevo durante tres años al 1,750%. Es decir, durante tres años se le aplicaría 0,752 más porcentual hasta la eliminación de la cláusula que se aceptaba, en teoría, con dicho acuerdo como abusiva. Lo que en realidad se produce es una compensación parcial, durante dichos años, de la cuantía que se había cobrado de más por dicha cláusula desde 2010 hasta 2015, aún a pesar de haber eliminado la citada cláusula suelo para el futuro. Esa proyección para el pleno conocimiento del consumidor no se realiza y por lo tanto la firma de esas condiciones en realidad no conllevan transparencia pues en realidad el documento lo que señala es un período intermedio en el que si le cobrarían, aún menos interés, pero mayor siempre que el aplicable conforme a dicho contrato. Dependiendo de las circunstancias económicas y del impacto económico (el jurídico no se expone como decimos) que pudiera individualmente afectar al consumidor este firmará o no, evidentemente, una bajada de tipo de interés aunque fuera con ese interés mayor pero menor que el que ya tenía, pero sin conocimiento del impacto económico pleno en el futuro.'
No obstante lo anterior el Tribunal Supremo ha venido a resolver en las referidas sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre, la validez de dichos documentos y por tanto de acuerdos cuando se cumplan determinados requisitos. Después de declarar la nulidad de la renuncia al ejercicio futuro de acciones (que también contenía dicho pacto pero en cuanto a su carácter genérico), declara, partiendo de las circunstancias concurrentes, ' entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia...De este modo, cuando se modificó la cláusula suelo, los prestatarios sabían de la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia y de la incidencia que había tenido... Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,513%). Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España. Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia'.
Lo primero que debemos advertir, tal y como recoge el TS, que en el momento de celebrarse los pactos privados (en 2012) no existía un conocimiento seguro de la nulidad de la cláusula, sino sólo de su 'eventual' nulidad; siendo además que hasta que el TS dictó Sentencia el 24 de febrero de 2017 para ajustar su doctrina a la europea, según el dictado se la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21/12/2016, las consecuencias de la nulidad sólo se producían desde el 9 de mayo de 2013. Esto es, el consumidor no solo tenía dudas de si la cláusula era o no nula, sino que además de serlo sí tenía la seguridad (en el momento de suscribir los pactos privados) de que únicamente tendría derecho a percibir lo pagado de más desde mayo de 2013; de manera que el pacto ofrecido no le era tan desventajoso que el que le hubiera podido ofrecer de conocer la doctrina posterior de nulidad de la cláusula en la práctica totalidad de los contratos y devolución de cantidades desde la suscripción del contrato. Esta incertidumbre sin embargo no es considerada como tal por las citadas Sentencias del Tribunal Supremo pero la validez se ha determinado por el propio Alto Tribunal.
OCTAVO.- Partiendo de los anteriores criterios y doctrina jurisprudencial, en el supuesto sometido a apelación, tal y como se puede comprobar en los documentos novatorios de que se trata (los acuerdos privados de 1 de de marzo y de 11 de julio de 2012 establecían una rebaja del tipo mínimo o 'suelo', el primero al 3,90% a aplicar del 1 de marzo al 1 de octubre de 2012, y el segundo al 3,60% aplicable entre julio y octubre del mismo año), valorando la prueba practicada, de acuerdo con lo ya expuesto con anterioridad, no puede estimarse que nos encontremos ante documentos producto de una negociación sino de un ofrecimiento y por lo tanto una predisposición e imposición de la parte que o se toma o se deja por parte del consumidor, reiterando que no consta que hubiera información previa, no hay aclaración y supone la pérdida de cantidades, sin reciprocidad, que no pueden ser de esta forma renunciadas por parte de los consumidores, no conteniendo realmente un acuerdo transaccional entre las partes, sino las señaladas novaciones modificativas del préstamo hipotecario, reiterando que no se acredita la concurrencia o cumplimiento de la necesaria información previa sobre las consecuencias jurídicas y económicas de la renuncia de derechos que entrañaban las novaciones, ni se aporta prueba de la existencia de negociación.
Y esta Sala venía declarando la nulidad de la novación en supuestos como el presente, con base en lo expuesto y en que, como se señala en la Sentencia núm. 1029/2020, de 30 de octubre, ' aparece nuevamente un documento tipo cuyo contenido es elaborado unilateralmente por el banco; el cual ya ha sido analizado en otras ocasiones y declarada su falta de transparencia, donde sin dar a conocer el impacto jurídico y económico para el consumidor se procede a la modificación de lo pactado en perjuicio del mismo, pues se vería beneficiado por la nulidad de la cláusula y la devolución de las cantidades cobradas de más frente al nuevo tipo pactado. Y no elimina esta ignorancia, como indica la STJUE de 9 de julio de 20020, que la mención esté escrita de su puño y letra o indique que comprendía el mecanismo de la cláusula suelo pues ello no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma. Para que una novación, o transacción, pueda suponer una convalidación de la cláusula nula el prestatario debe comprender las consecuencias del nuevo acuerdo y en particular, ser sabedor de que la cláusula era nula, que tenía la posibilidad de recuperar el dinero abonado por su aplicación y consciente de ello consentir en convalidarla dadas las nuevas condiciones que se le ofrecen (cuyo alcance, desde luego, también debe conocer)'.
Los anteriores criterios no puede estimarse que hayan resultado realmente modificados por mor de las Sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 580/202 (Recurso de casación núm. 4025/2016), y núm. 581/2020 ( recurso de casación núm. 71/2017), ambas de 5 de noviembre, en las que el Pleno de la Sala Primera se pronuncia sobre la validez de la modificación de la cláusula suelo de un préstamo hipotecario, consistente en reducir el tipo de interés mínimo, y también sobre la validez de la renuncia genérica al ejercicio de cualesquiera acciones que traigan causa del contrato de préstamo, o de liquidaciones y pagos anteriores a tal acuerdo. Y la Sala Primera reitera la jurisprudencia de la sentencia de Pleno nº 205/2018, de 11 de abril, conforme a la doctrina de la STJUE de 9 de julio de 2020 (C-452/28). En primer lugar, se declara que una cláusula potencialmente nula puede ser modificada. Si no se hace de forma negociada individualmente y ha sido predispuesta por el banco es necesario que se cumpla el requisito de la transparencia. En los casos de las sentencias, al tratarse de cláusulas predispuestas, el TS aplica las pautas de transparencia contenidas en la doctrina del TJUE. Toma en consideración principalmente el contexto en que se suscribió la novación, unos meses después de la sentencia de pleno nº 241/2013, de 9 de mayo, cuando ya existía un conocimiento generalizado de la posible nulidad de las cláusulas suelo. Considera asimismo que la nota manuscrita del cliente en la que manifestaba ser consciente de la limitación a la baja del tipo de interés, si bien no es indicio de que haya habido negociación, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. El requisito de la transparencia exige que el prestatario esté en condiciones de conocer las consecuencias económicas derivadas de la modificación (reducción del suelo), especialmente mediante la información de la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.
Y en el supuesto aquí planteado, en el que nos hallamos, como se ha señalado, ante dos acuerdos privados de 1 de de marzo y de 11 de julio de 2012 establecían una rebaja del tipo mínimo o 'suelo', el primero al 3,90% a aplicar del 1 de marzo al 1 de octubre de 2012, y el segundo al 3,60% aplicable entre julio y octubre del mismo año, se trata, pues, de pactos novatorios anteriores a mayo de 2.013, por lo que, de conformidad con los criterios expuestos, procede la declaración de nulidad de tales pactos con revocación de la Sentencia de primera Instancia también en este punto y la estimación el motivo del recurso relativo al mismo.
En consecuencia, por todo lo expuesto, con observancia y aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos en los anteriores Fundamentos, no cabe sino concluir declarando la nulidad de la cláusula de limitación o acotación mínima del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre ambas partes con fecha de 4 de septiembre de 2008, con la consiguiente estimación del recurso y revocación de la Sentencia de primera instancia en cuanto a este punto.
NOVENO.-Por tanto, y a modo de síntesis, partiendo de la ya señalada nulidad de los acuerdos privados de 1 de marzo y 11 de julio de 2012 respecto de la cláusula 'suelo', que la rebajaban o reducían durante un determinado plazo antes indicado, y de la nulidad de dicha cláusula 'suelo' pactada en la escritura originaria de préstamo hipotecario de 4 de septiembre de 2008, es evidente que los citados acuerdos privados novatorios de 1 de marzo y 11 de julio de 2012 no subsanan su nulidad, siendo igualmente nula la renuncia al ejercicio de las acciones.
Resuelto lo anterior, las consecuencias de la nulidad están recogidas en el Código Civil al establecer que dicha cláusula es como si no hubiera existido y deberá devolverse lo que se percibió en base a ella ( art. 1303 del Código Civil). Y los efectos de tal nulidad vienen determinados tras la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que sienta con meridiana claridad, como conocen sin duda las partes actualmente, que dicha doctrina se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. Debemos aquí constatar que esta Audiencia, cumpliendo con el deber de respeto y aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, se encontró en la obligación de aplicarla, modificando el criterio que mantenía hasta el dictado de la Sentencia de 23 de marzo de 2015, y que era acorde al que se contiene en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. El Tribunal Supremo a su vez, en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo, modificó su jurisprudencia en sentencia de 15 de febrero de 2017 determinando los efectos de la nulidad desde la fecha de contratación del préstamo hipotecario.
En su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo desde el momento en que se pactó en la escritura pública de préstamo hipotecario de 4 de septiembre de 2008 desde el inicio de su aplicación, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, en atención a la escritura de préstamo y al Euribor vigente en cada momento oficialmente publicado, más el diferencial pactado, y ello más los intereses legales desde cada pago indebido, sin que con ello se infrinja el artículo 219 LEC, ni tampoco el artículo 253.2LEC. La Sentencia de 15 julio 2009 dice que ' [...] dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LECiv(en un sentido parecido, STS 818/2008, de 3 octubre )', lo que entraña la estimación del recurso.
Por consiguiente, debemos concluir la procedencia de la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la Sentencia de primera instancia y, en consecuencia, con estimación sustancial de la demanda, debemos declarar la nulidad de la cláusula de limitación o acotación mínima del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de septiembre de 2008, manteniéndose la vigencia del mismo sin la aplicación del límite del 'suelo' en ella fijado, declarando igualmente la nulidad de los acuerdos privados de 1 de marzo y 11 de julio de 2012, condenando a la demandada a restituir al actor apelante la cantidad indebidamente cobrada en aplicación de dicha cláusula desde el comienzo de su aplicación, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, en atención a la escritura de préstamo y al Euribor vigente en cada momento oficialmente publicado, más el diferencial pactado, y ello más los intereses legales desde cada pago indebido.
DÉCIMO.-Discrepa finalmente el demandante apelante y recurre el pronunciamiento de la Sentencia de instancia por el que se le imponen las costas procesales de primera instancia como consecuencia de la desestimación de la demanda conforme al art. 394LEC, alegando que así resulta procedente para el caso de estimación del motivo del recurso y la consiguiente estimación de la acción de nulidad de la cláusula 'suelo' y de la de reclamación de cantidad derivada de la misma.
A este respecto es de tener en cuenta que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. En este sentido, el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 17/9/20, estima el recurso de los consumidores e impone al banco las costas de la primera instancia. Considera, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (Sentencia 419/2017, de 4 de julio) y con la doctrina establecida por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Y los mismos términos se pronuncia la STS de 26/01/2021.
Considerando lo anterior y el mismo hecho de que aquí es una sola la cláusula impugnada (la cláusula 'suelo' contenida en la escritura de préstamo hipotecario), declarada la nulidad de la misma y de los pactos privados de marzo y julio de 2012, y estimada la acción de reclamación de condena de lo indebidamente abonado en aplicación de dicha cláusula, aun diferida su determinación cuantitativa al trámite de ejecución, y confirmando la nulidad de la renuncia al ejercicio de acciones, debe entenderse que se trata de una estimación sustancial, conforme a los criterios expuestos, siendo procedente igualmente la revocación de la Sentencia de primera instancia en cuanto al pronunciamiento contenido en la misma en materia de costas procesales, siendo procedente la imposición de las de dicha primera instancia a la parte demandada.
DECIMOPRIMERO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes partes litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Hevia García, en nombre y representación de Don Landelino, contra la Sentencia dictada el 2 de marzo de 2020 en el Juicio Ordinario nº 3151/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 bis de Málaga, debemos revocar y revocamosla resolución recurrida y, en consecuencia, estimando sustancialmente la demandapresentada en representación de Don Landelino contra la entidad ABANCA Corporación Bancaria, S.A. debemos:
- Declarar la nulidad de la cláusula de limitación o acotación mínima del tipo de interés variable (cláusula 'suelo') contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 4 de septiembre de 2008, manteniéndose la vigencia del mismo sin la aplicación del límite del 'suelo' en ella fijado, declarando igualmente la nulidad de los acuerdos privados de 1 de marzo y 11 de julio de 2012.
- Condenar a la demandada a restituir a la actora la cantidad indebidamente cobrada en aplicación de la Estipulación 3ª bis declarada nula, cantidad que se liquidará, firme la sentencia, por el trámite previsto en los arts. 712 y ss. L.E.C., y ello mediante una simple operación aritmética consistente, en concreto, en la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusula declarada nula, y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusula declarada nula, desde la firma del contrato hasta la fecha eliminación efectiva de la cláusula; y ello más los intereses legales desde cada pago.
.- Condenar en costas de la primera instancia a la parte demandada, y sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.
