Sentencia Civil Nº 186/1995, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 369/1992 de 06 de Marzo de 1995

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de mil novecientos noventa y cinco.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, como consecuencia de autos de audiencia en rebeldía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número CINCO de dicha capital, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Natalia , en su nombre y en el de sus hijos como herederos de Don Lorenzo , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Urzaiz Moreno, y asistida del Letrado Don Jesús Urzaiz Salicio, en el que es recurrida DOÑA Eva , no comparecida ante este Tribunal Supremo.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, fueron vistos los autos de juicio de demanda de divorcio, seguidos a instancia de Don Alfredo , contra su esposa Doña Eva .

Por la representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y previa la tramitación rituaria y recibimiento del pleito a prueba, dictar sentencia en su día decretando el divorcio del matrimonio formado por Don Lorenzo y Doña Eva ".

Admitida a trámite la demanda y no habiéndose personado la demandada, por providencia de fecha 2 de Noviembre de 1.983, se declaró la rebeldía de la misma, dándose por contestada la demanda y resolviendo que fuera notificada en los estrados del Juzgado.

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de Marzo de 1.984, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando la demanda de divorcio deducida por Don Lorenzo representado por el Procurador Don Alfredo contra Doña Eva declarada en rebeldía, debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, a efectos civiles de su matrimonio canónico contraído en Estepona el día doce de Enero de mil novecientos cincuenta y cinco por la causa 2ª y 4ª del artículo 86 y con los efectos señalados en los artículos 89 y 95 del Código Civil, sin condena en costas, comunicando esta sentencia, firme que sea, al Registro Civil correspondiente para su anotación, notificándose a la demandada rebelde en la forma ordenada por el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Con fecha 30 de Enero de 1.985, por el indicado Juzgado se dictó auto, acordando lo que sigue: "Procédase a liquidar la sociedad de gananciales y se adjudica a Lorenzo en concepto de indemnización de daños y perjuicios y como bien privativo suyo la finca descrita en el primer resultando de este auto, que se da por íntegramente reproducido".

SEGUNDO.- En fecha 29 de Abril de 1.991, por el Procurador Don Vicente Vellibre Vargas, actuando en nombre y representación de Doña Eva , se presentó escrito ante la Audiencia Provincial de Málaga, formulando recurso de audiencia contra la resolución dictada con fecha 30 de Enero de 1.985, por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el procedimiento de divorcio número 925/83, cuyo suplico es como sigue: "... tener por formulado recurso de audiencia al rebelde para contra la resolución referenciada en el cuerpo de este escrito, y, en méritos a lo expuesto, dictar sentencia declarando haber lugar a que se oiga a mi mandante condenada en su día en rebeldía, sustanciándose dicha audiencia conforme a las reglas establecidas en los artículos 783 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha 31 de Diciembre de 1.991, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Doña Eva contra Doña Natalia y demás herederos de Don Lorenzo , debemos declarar y declaramos haber lugar a la audiencia solicitada por la actora respecto del auto de 30 de Enero de 1.985, dictado en ejecución de la sentencia de divorcio dictada en el juicio nº 925/83 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Urzaiz Moreno, en nombre y representación de Doña Natalia que actúa en propio y en el de sus hijos como herederos de Don Lorenzo , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

Primero.- "Se formula al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por estimar se ha producido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Segundo.- "Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por estimar que la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, ha infringido el artículo 91 del Código Civil, en relación con el 97 y 98 del mismo cuerpo legal".

Tercero.- "Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por estimar que la sentencia que se recurre, ha infringido el artículo 1.361 del Código Civil".

Cuarto.- "Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por estimar que ha sido infringido el artículo 88 del Código Civil".

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día VEINTE DE FEBRERO, a las 11,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. GUMERSINDO BURGOS PÉREZ DE ANDRADE

Fundamentos

PRIMERO.-Como acertadamente entiende la Sala de Apelación, la primera y fundamental cuestión a resolver en el presente recurso de audiencia del rebelde, es la de analizar la naturaleza de la resolución contra la que se dirige este procedimiento, que por expresa indicación del demandante, no es la sentencia de divorcio de fecha 10 de Marzo de 1.984, sino el auto que en fase de ejecución de esa sentencia, dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga con fecha 30 de Enero de 1.985.

Por esta razón resulta conveniente alterar el orden de formulación de los motivos que sustentan el presente recurso, analizando primero el enumerado en segundo lugar, ya que en él se denuncian de una forma conjunta los Artículos 773 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los Artículos 91, 97 y 98 del Código Civil. Resulta indiscutible que en la Ley Procesal, al hablar de la audiencia del rebelde, los preceptos citados se refieren siempre a que la audiencia podrá concederse "contra la sentencia firme que haya puesto término al pleito", y en el caso que nos ocupa esta sentencia no es otra que la de divorcio de fecha 10 de Marzo de 1.984. El auto impugnado, formalmente fue dictado como un trámite de la ejecución de tal sentencia, en su exclusiva faceta o parcela "de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que hubo constituida entre Don Lorenzo y Doña Eva " (así aparece en el escrito del actor fecha el 24 de Septiembre de 1.984). En este escrito se añadía que "Dicha sociedad es exclusivamente propietaria de una parcela de terreno de riego, sita en el pago de Carlaja, sitio de los Canales, conocida por la Cañada, del término de Torrox, con una cabida de un marjal....etc.".

Dando respuesta a esta concreta y legal petición se dicta por el Juzgado, después de tramitar el correspondiente incidente, el auto de fecha 30 de Enero de 1.985, resolución calificada muy benignamente por la Audiencia como "insólita", cuando merece el más duro calificativo de "esperpéntica". En ella se mezcla todo; se condena a la esposa a una indemnización por daños y perjuicios derivados del Artículo 1.101 del Código Civil; se cita el Artículo 97 de este cuerpo legal para justificar el pago de una indemnización de un millón de pesetas; se le adjudica al marido "en concepto de indemnización de daños y perjuicios y como bien privativo suyo, la finca descrita en el primer resultando de este auto", y esto después de afirmar que toda la finca era privativa del esposo, por no haber podido contribuir la esposa a su adquisición; declarando finalmente la existencia de una separación de hecho de los cónyuges desde el año 1.963, basada en las manifestaciones de unos testigos residentes en Málaga, cuya razón de ciencia es bastante dudosa, ya que el matrimonio vivía en Francia. El contenido de este auto no guarda la más mínima relación con lo dispuesto en los Artículos 1.396 y siguientes del Código Civil; y la referencia que se hace al Artículo 97 es totalmente extemporánea, pues la pensión indemnizatoria, (por el desequilibrio económico producido por el divorcio, no por los daños causados por dolo, negligencia o morosidad), no fue pedida en ningún momento, ni tiene facultad el Juez para acordarla de oficio, ni podrá sustituirla por la entrega de un capital, sin el convenio de las partes. (Artículo 99 del Código Civil).

Aunque formalmente este auto se dictara poniendo fin al incidente de liquidación de la sociedad de gananciales, tiene razón sobrada la Audiencia para afirmar, que en el fondo resuelve materias impropias de este trámite, y que han debido constituir en su caso el objeto de un procedimiento independiente; causa por lo que debe extenderse el concepto de sentencia firme a esta anómala resolución.

Nuestra Ley Procesal trata con criterio diferenciado las rebeldías del demandado procedentes de situaciones de domicilio desconocido, en las que el emplazamiento se ha efectuado mediante edictos (Artículo 77 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y aquellas otras procedentes de notificaciones personales por cédulas a sus parientes, familiares, criados, etc. (Artículos 771 y 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), no exigiendo en las primeras la justificación del obstáculo que los hubiere impedido comparecer, presumiendo "iuris tantum" que ignoraban la existencia del procedimiento, y creando en definitiva una "rebeldía ficta", con la sola prueba de la ausencia constante del lugar en el que se siguió el juicio, y de la última residencia, al tiempo de publicarse en ella los edictos; o dicho de otro modo, habrá lugar a la audiencia con la sola acreditación del hecho en sí, prescindiendo de la volutariedad o involuntariedad del mismo; y todo ello sin perjuicio de no privar a la parte contraria de la posible justificación de una conducta que lo contradiga. (Sentencia de 5 de Junio de 1.990). En el caso que nos ocupa, el auto de fecha 30 de Enero de 1.985, sólo fue notificado en los estrados del Juzgado, sin que conste haberse efectuado publicación edictal de clase alguna, por lo que el plazo del año que se establece en el número 1º del Artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es posible computarlo. No ocurre así con los requisitos exigidos en los números 2º y 3º del citado precepto, pues en autos aparece acreditada la residencia en Francia de la Sra. Eva , desde el año 1.965 hasta por lo menos el año 1.988 (carta de la Embajada). La posibilidad de que aparezca justificado en autos el conocimiento de la existencia de la resolución impugnada por parte de la demandante Doña Eva , será estudiada en el análisis del motivo primero de este recurso.

SEGUNDO.- En este primer motivo la parte recurrente denuncia un error en la apreciación de la prueba, con base en documentos, que deben ser suficientes en sí mismos (literosuficientes), no examinados por el juzgador, y no contradichos por otros elementos probatorios. Divide el recurrente el desarrollo de este motivo en cuatro apartados, en el primero de los cuales se trata de contradecir la declaración del Tribunal "a quo", respecto a la convivencia de los cónyuges hasta el año 1.974; declaración deducida de los documentos aportados con la demanda bajo los números 6 al 14, afirmando el recurrente cosa distinta de lo que en los mismos consta. Allí aparece justificado plenamente que los miembros del matrimonio Lorenzo - Eva estuvieron colocados (servicio doméstico) en casa de los Sres. Guy Villadere desde el 1 de Octubre de 1.965 hasta el 10 de Agosto de 1.974, y según certificado de la Alcaldía de la Ciudad de Olliergues (Distrito de Ambert-Francia), residieron juntos en el domicilio de su patrono en "La Chapelette". Esta certificación pretende desvirtuarla la parte recurrente con las manifestaciones de unos testigos que residen en Málaga, no han estado en Francia, y notoriamente faltan a la verdad, respecto unos hechos acreditado en certificaciones oficiales.

Bajo el número segundo se trata del posible conocimiento que Doña Eva pudo tener de la existencia del combatido auto. Los documentos de apoyo son unas cartas del Letrado Sr. Hurtado de Mendoza, en una de las cuales (4 de Diciembre de 1.984) se le comunica a Doña Eva la existencia de la sentencia de divorcio, y se le anuncia la próxima fase de liquidación de la sociedad de gananciales, pero nada se dice, ni podía decirse, de un auto que se dicta dos meses después. La otra carta de fecha 22 de Diciembre de 1.986, dirigida a la parte contraria (Doña Natalia ), nada contiene al respecto, y la parte recurrente se dedica a efectuar ciertas deducciones que chocan con la exigida literosuficiencia del documento. El contenido de los números tercero y cuarto prácticamente esta ya contestado con lo anteriormente expuesto. Se refiere el recurrente en los mismos a la naturaleza de bien privativo que ostenta la finca, y al conocimiento del auto por parte de Doña Eva en la fecha en que se dictó. En relación con tal conocimiento ya se han analizado suficientemente los documentos de apoyo; y respecto a la naturaleza ganancial de la parcela y de la casa sobre ella construida, viene acreditada; por la presunción del Artículo 1.361 del Código Civil; por la fecha de adquisición de la misma 7 de Julio de 1.971; por la fecha de la sentencia de divorcio 10 de Marzo de 1.984; por la ausencia de prueba que acredite la separación de hecho de los cónyuges; y sobre todo ello por el reconocimiento expreso de la propia parte recurrente en su escrito de fecha 24 de Septiembre de 1.984, según la transcripción literal que hemos efectuado del mismo al principio de esta resolución.

TERCERO.- Falta por analizar los motivos tercero y cuarto, en los que se denuncian las infracciones de los Artículos 1.361 y 88 del Código Civil, denuncias que están suficientemente contestadas en los fundamentos anteriores. El carácter de ganancial de la parcela de autos aparece suficientemente justificada con lo que acabamos de exponer al final del fundamento anterior, a lo que se puede añadir que no es solo la parte demandante quien reconoce la pertenencia de la parcela a la sociedad de gananciales, es también el propio Juez de Primera Instancia, quien después de decir en su auto que ha quedado destruida la presunción legal establecida en el Artículo 1.361 del Código Civil, se le "olvida" tal afirmación y termina adjudicando al marido "en concepto de indemnización de daños y perjuicios y como bien privativo suyo la finca descrita", con lo que está admitiendo el carácter ganancial de la misma, pues a nadie se le puede satisfacer una indemnización adjudicándole sus propios bienes.

La cita del Artículo 88 del Código Civil está fuera de lugar, pues como desde el principio venimos repitiendo, la resolución impugnada no es la sentencia de divorcio, sino el auto de fecha 30 de Enero de 1.985. Todas las razones que acabamos de exponer conducen al decaimiento de los cuatro motivos del recurso, y de este en su integridad, con la preceptiva condena en costas del recurrente y la pérdida del depósito constituido. (Artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación de Doña Natalia , que actúa en su nombre y en el de sus hijos, contra la sentencia de fecha treinta y uno de Diciembre de mil novecientos noventa y uno, que dictó la Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga, y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso, y a la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal oportuno. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.