Sentencia Civil Nº 186/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 823/2005 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00186/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010447 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 823 /2005

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 58 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORREJON DE ARDOZ

De: Leonardo

Procurador: MARIA LUISA GAVILAN RODRIGUEZ

Contra: Lina

Procurador: DOMINGO LAGO PATO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a catorce de marzo de dos mil seis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación seguidos, bajo el nº 58/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1de los de Torrejón de Ardoz , entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Leonardo, representado por la Procuradora Doña Mª Luisa Gavilán Rodríguez.

De la otra, como apelada-demandante Doña Lina, representada por el Procurador Don Domingo Lago Pato.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Proc. Sra. Iglesias Martín en nombre y representación de Dña. Lina contra don Leonardo y en consecuencia:

Declaro la separación del matrimonio formado por los nombrados, cesando desde entonces la presunción de convivencia, y quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro y asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

a) La guarda y custodia de la hija común, María Angeles, la debe ostentar la madre, permaneciendo la patria potestad compartida en ambos progenitores.

b) El régimen de visitas será el siguiente: el padre pueda visitar a María Angeles los miércoles de la semana en los que no le corresponda visita de fin de semana, entre las 17 y las 19 horas y sábados y domingos alternos entre las 12 y las 19 horas. Una vez María Angeles cumpla dos años y hasta los cuatro, se ampliará el régimen de visitas los sábados y domingos alternos de 10 a 19 horas, manteniéndose los miércoles. A partir de los cuatro años, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo. En todos los casos el lugar de recogida y entrega de la menor será el de su domicilio.

A partir de los cuatro años el padre disfrutará de la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidades y un mes en las vacaciones de verano.

c) El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario ( Art. 96 C.C ), se atribuye a María Angeles y a la esposa.

d) El padre deberá satisfacer en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 150 euros mensuales, pagaderas por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a los efectos designe la esposa, cantidad revisable anualmente conforme al IPC que marca el INE.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitades y partes iguales, previa justificación de la necesidad de los mismos y de su importe.

e) El padre debe abonar el 50% de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

d) La disolución del régimen económico matrimonial (la sociedad de gananciales) se producirá por ministerio de la Ley cuando esta sentencia adquiera firmeza.

Estimo parcialmente la demanda acumulada formulada por el Proc. Sr. Pastor de Luz en nombre y representación de don Leonardo contra doña Lina, representada por la Proc. Sra. Iglesias Martín, declaro haber lugar de forma parcial a la misma en la forma determinada en los párrafos anteriores para la demanda principal.

No se hace expresa imposición de costas debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad y ello ni en la demanda principal, ni en la acumulada.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Leonardo previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide se estime la demanda decretando ya el divorcio y de atribuirse la guarda a la madre se rebaje la pensión de alimentos y la contribución a las cargas familiares estableciendo los límites que determinan la independencia hasta la liquidación de gananciales dejando claro que la vivienda debe ser ocupada por la madre y la hija exclusivamente pues el apelante no debe soportar cargas o alimentos ajenos y alega que no percibe más que su nómina y refiere que el pago de la mitad de la hipoteca tendrá que ser hasta que se fije la liquidación de gananciales.

Por su parte Doña Lina pide se confirme la sentencia y alega que para la niña su padre resulta ser un total desconocido y concluye que la finalidad del padre resulta ser la conservación de la vivienda.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de la hija común de un año de edad al haber nacido el 15 de mayo 2004.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme al art. 92 del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Así establecidos los criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de María Angeles y otorgársela a la madre, atendiendo a las circunstancias del caso teniendo en cuenta el cuidado de la hija realizado por la madre y el horario de trabajo del padre que impediría el cuidado personal de la niña, al no haberse acreditado circunstancias que dificulten el cuidado materno, o riesgo alguno o peligro para su desarrollo y evolución, todo lo cual determina en este punto el rechazo del recurso planteado y conlleva la confirmación de la resolución recurrida, debiendo desestimar también las pretensiones subsiguientes derivadas de la petición principal, y sin que proceda modificar las pensiones de alimentos, como a continuación se argumentará.

TERCERO.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que tiene relevancia el nivel o status socio - económico disfrutado por el grupo familiar.

Con tales presupuestos la pensión fijada se estableció en 150 euros al mes, debiendo abonar cada cónyuge el 50% de la hipoteca, lo que al parecer de la sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso si pensamos que el importe de la hipoteca asciende a 625,05 euros apareciendo nóminas de la madre en torno a los 600 euros mensuales y de 841 euros, y del padre que ascienden a 734 euros, admitiendo el interesado en su propio escrito de contestación, la posibilidad de hacer horas extraordinarias, declarando en el acto de la vista que trabaja hasta las 19 horas, y acreditándose pagos de 300 euros de una habitación, significando el nivel de gastos anteriores de la familia, que permite concluir en la existencia de mayores ingresos que los reconocidos por el esposo, todo lo cual determina la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación del recurso, que procede rechazar en el resto de sus pretensiones, habida cuenta que el uso de la vivienda, en los términos del artículo 96 en relación con el artículo 93 del CC , se prolongará en las condiciones que determina este precepto, es decir en tanto subsistan las condiciones de dependencia económica de la hija y permanezca en el domicilio de la madre, sin que por otra parte quepa establecer restricciones al derecho de uso de la vivienda de la madre y de la hija, por cuanto tales pretensiones se formulan de nuevo en esta alzada lo que de por sí hace decaer tal petición, a riesgo de desnaturalizar el recurso de apelación y suponiendo tales pretensiones, peticiones que bordean el abuso de derecho y que por ello no pueden ser acogidas, valorando en todo caso los antecedentes de la convivencia matrimonial con las tres hijas de la esposa, lo que no ha de modificarse por el solo hecho de la ruptura conyugal; se rechaza así este motivo del recurso destacando en cuanto a la petición de limitar el pago de la hipoteca hasta el momento de la liquidación, que dichas pretensiones se articulan ex novo en esta alzada, en la que no cabe tampoco pronunciamiento alguno sobre la petición de divorcio al desvirtuar tal pretensión el propio recurso de apelación dado su ámbito y configuración, señalando al efecto la regulación establecida en la disposición transitoria de la Ley del Divorcio que no contempla tal acomodación en el Tribunal de la Segunda Instancia, todo lo cual determina el rechazo del recurso así planteado

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Leonardo contra la Sentencia dictada, en fecha 16 de junio de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrejón de Ardoz, en autos de separación seguidos, bajo el nº 58/05 , entre dicho litigante y Doña Lina, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.