Sentencia Civil Nº 186/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 178/2008 de 16 de Octubre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros.

Da María Ángeles Villegas García

Rollo de Apelación nº 178/08

Procedimiento Civil número 559/06, del Juzgado de Primera Instancia Número UNO de Algeciras.

SENTENCIA Nº 186/08

En Algeciras, a 16 de Octubre de 2008.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente reseñado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por D. Baltasar , representado por el Procurador Da Laura Cuevas Pulido, contra la Sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2007, de dicho Juzgado de Primera Instancia, siendo parte recurrida la entidad EXCAVACIONES FONTALBA SL, representada por el Procurador Da Inmaculada Torres Saaevedra, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Da María Ángeles Villegas García, quien expresa el parecer del Tribunal, se declara,

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento igualmente citado, dictó el día 21 de Diciembre de 2007, Sentencia cuyo fallo dice lo siguiente: "que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación de EXCAVACIONES FONTALBA SL condeno a Baltasar a abonar a la actora ciento un mil cuatrocientos diecinueve euros con ochenta y nueve céntimos (101.419,89) así como al pago de las costas causadas."

TERCERO.- Contra la indicada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Baltasar y admitido a trámite, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el Rollo y designado Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en estos autos estima íntegramente la demanda formulada por la entidad actora y condena al demandado a abonar a ésta la cantidad de 101.419,89 euros como pago del precio por las obras realizadas por la primera a favor del segundo.

Esta sentencia es objeto de recurso de apelación negando el demandado adeudar la cantidad pues la entidad actora abandonó la obra antes de su finalización incumpliendo sus obligaciones. Y en todo caso, y subsidiariamente, debe ser deducida de la cantidad reclamada la cantidad de 88.047,44 euros en concepto de penalizaciones pactadas por retraso en la ejecución de la obra.

Y siendo éstas, básicamente expuestas, las alegaciones del recurrente, el recuso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Y la desestimación anunciada ha de producirse, y en base a los razonamientos que vamos a exponer a continuación, sin necesidad de entrar en el fondo del asunto.

Efectivamente consta en autos que el hoy apelante, demandado en estos autos, no contestó a la demanda. Así consta como al inicio de la Audiencia Previa se estimó por la Juzgadora de Instancia un recurso de reposición interpuesto por la parte actora y en consecuencia se tuvo por no presentada la contestación a la demanda. Y la estimación de este recurso, y aunque no se diga expresamente no había de suponer sino necesariamente la modificación de la providencia anterior en la que se tenía por personado en forma al demandado y contestada la demanda, y la consecuente declaración de rebeldía, como instó la parte ahora apelada en su recurso- artículo 496.2 de la LEC -.

Por tanto aún cuando el mencionado recurso se estimara al inicio de la Audiencia Previa y a dicho acto hubiera acudido la parte demandada es obvio que ésta había perdido ya entonces su oportunidad para contestar a la demanda momento éste sin duda el oportuno para formular las alegaciones que ahora pretende, cuales son, un incumplimiento contractual por parte de la entidad actora así como la aplicación de una serie de penalizaciones por retraso, cuestiones ésta que no puede plantear en esta segunda instancia como si de una contestación a la demanda se tratara. Si así se hiciera se estarían planteado cuestiones nuevas, que no fueron planteadas debidamente en la instancia y cuya resolución está vetada en esta segunda - artículo 456.1 de la LEC - y al mismo tiempo se estaría mermando el derecho del actor a contradecirlas con infracción clara de su derecho de defensa así como de los principios dispositivos y de aportación de parte que rigen el proceso civil. De hecho las cuestiones ahora planteadas no fueron objeto de resolución en la sentencia dictada en primera instancia que se limitó a analizar si los documentos presentados por la demandante eran suficientes para acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es, la realización de la prestación arrendada y su falta de pago.

Y la doctrina expuesta, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de Julio de 2004 , la ha venido entendiendo una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo afirmando en Sentencia de 25 febrero 1995, que cita la de 3 febrero 1973 , que el art. 766 de la derogada LEC - equivalente al actual 499 - lleva aparejado que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama e, incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la instancia, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere.

En la misma línea la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de Junio de 2007 que por su claridad reproducimos literalmente y dice así: en primer término se impone recordar que la rebeldía, en los procesos de declaración, comporta tanto la ausencia constante y efectiva en el proceso del litigante demandado concernido cuanto la comparecencia de éste fuera del tiempo del emplazamiento. Se produce así una situación anómala en la que se produce la preclusión de la oportunidad de efectuar alegaciones que correspondan a los períodos transcurridos; en cambio, no afecta a las actuaciones que, en el caso de comparecencia sobrevenida, puedan tener lugar únicamente en lo sucesivo.Hay --o puede haber--, pues, incertidumbre acerca de cuál sea la posición jurídica del demandado respecto de la pretensión actuada de adverso, la cual, por su propia naturaleza, no autoriza a dictar acrítica y mecánicamente sentencia de conformidad con las peticiones del actor más que en el caso en que por el demandante se acredite la realidad de los hechos constitutivos de su pretensión. Sin embargo, el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento, pero sin retroceder en el procedimiento, de forma que habrá perdido irremisiblemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias -- ordinariamente perjudiciales-- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquéllos. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente.Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est, por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlas.

A su vez, con ocasión del recurso de apelación no se pueden suscitar cuestiones ni efectuar alegaciones correspondientes a momentos ya transcurridos y a oportunidades no aprovechadas. Las mismas, de realizarse, no podrían tener sino la consideración de cuestiones nuevas y, por lo mismo, inatendibles.

En definitiva, ha de ser desestimado íntegramente el recurso interpuesto, confirmándose la sentencia dictada.

TERCERO.- Respecto a las costas de esta instancia, desestimada íntegramente la apelación, han de imponerse las costas de esta alzada al apelante de conformidad con el artículo 398 de LEC -.

Vistos los preceptos citados y demás que sean de aplicación,

Fallo

Desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Baltasar , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia apelada.

Se imponen las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilma Sra Da María Ángeles Villegas García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.