Sentencia Civil Nº 186/2008, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 462/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 462/2007

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 1437/2006

Juzgado Primera Instancia 3 Lleida (ant.CI-3)

SENTENCIA nº 186/2008

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de mayo de dos mil ocho

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec número 1437/2006, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Lleida (ant.CI-3), rollo de Sala número 462/2007, en virtud del recurso interpusto contra la Sentencia de fecha 11 de junio de 2007. Es apelante, la demandada, Marta, representada por la procuradora CARMEN GRACIA LARROSA y defendida por el letrado JOSE LUIS GOMEZ GUSI. Es apelado, el demandante, Juan Pedro, representado por la procuradora Mª JOSÉ ECHAUZ GIMENEZ y defendido por el letrado Ricardo Borràs Iglesias. Tambien es apelado el Ministerio Fiscal. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2007 , es la siguiente: "FALLO.- ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de D. Juan Pedro contra Dª Marta y desestimo la reconvención formulada por la representación procesal de la demandada, declarando disuelto por divorcio civil el matrimonio contraído por los citados cónyuges, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Como medidas reguladoras de la nueva situación familiar se acuerdan las siguientes:

1ª - Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de la pareja a la madre, restando compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2ª - Establecer a favor del padre, en defecto de acuerdo, el siguiente régimen de visitas:

Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 21 horas del domingo. Los puentes los pasará el menor con el progenitor a quien le corresponda el fin de semana más cercano.

La semana en que no le corresponda el fin de semana al padre, éste podrá tener a su hijo el martes, desde la salida del colegio hasta el día siguiente a la hora de entrada al colegio, pernoctando en casa del padre.

El padre deberá recoger y devolver al menor bien en el colegio o bien en el domicilio materno, según corresponda.

La mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, escogiendo la madre en los años impares y el padre en los años pares.

3ª - Atribuir el uso del domicilio conyugal al Sr. Juan Pedro.

4ª - Establecer una pensión alimenticia a cargo del padre y a favor del menor de 350 euros mensuales, actualizable conforme a las variaciones del IPC anual y pagadera por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes, por meses adelantados, debiendo ser ingresada por el esposo en la cuenta bancaria que designe la Sra. Marta.

Los gastos extraordinarios del menor deberán ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

5ª - No ha lugar a la fijación de la compensación económica prevista en el art. 41 del CF .

6ª - No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor del la esposa.

Firme que sea esta resolución comuníquese de oficio al Registro Civil de LLEIDA donde consta inscrito el matrimonio a fin de que se practique el asiento correspondiente. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Marta interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia interpone recurso de apelación la representación de la esposa, Sra. Marta, impugnando los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos en favor del hijo y la denegación de la compensación económica prevista en el art. 41 del CF ., así como de la pensión compensatoria.

En cuanto a la pensión de alimentos que la resolución recurrida fija en 350 euros mensuales a cargo del padre, considera la recurrente que dicha suma es insuficiente toda vez que el gasto total del menor asciende a 600-650 euros al mes y debe tenerse en cuenta que la madre acoge al menor en su domicilio y asume el trabajo derivado de su cuidado y atención, por lo que se estima más adecuado a los ingresos de ambos progenitores y a las necesidades del hijo que la pensión quede fijada en 500 euros mensuales.

Sabido es la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades y también han de tenerse el cuenta los medios económicos y las posibilidad del obligado al pago (Art. 267-1 del C. F .) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (Art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Y en cuanto al contenido y extensión de la obligación alimenticia que incumbe a ambos progenitores, habrá de serlo en los amplios términos que exige el art. 259 C.F ., incluyendo el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y educación.

Por lo que se refiere a las necesidades del hijo menor, que pronto cumplirá los doce años, y a la capacidad económica de cada progenitor, tales parámetros ya han sido analizados en la sentencia de primera instancia, dando ahora por reproducido cuanto en ella se expone, si bien, ha de destacarse que aunque los ingresos derivados del trabajo que percibe uno y otro progenitor son similares, lo cierto es que el uso y disfrute del domicilio conyugal se ha atribuído al padre y los gastos de hipoteca que éste ha de soportar (500 euros al mes) desaparecerán en breve pues según resulta de la información remitida por la entidad BBVA el préstamo hipotecario que grava la vivienda está amortizado casi en su totalidad, siendo la fecha de vencimiento el 18-4-2009, mientras que la madre es quien tiene atribuída la guarda y custodia del menor -con lo que ello comporta a efectos de contribución a la obligación alimenticia- y es ella quien satisface la necesidad de vivienda del menor, debiendo hacer frente durante veintiocho años al préstamo hipotecario que grava la vivienda recientemente adquirida (en el 2.006), ascendiendo la cuota mensual de dicho préstamo a 804,57 euros (902,58 euros desde el mes de noviembre de 2007, según la certificación de la Caixa aportada como prueba en esta segunda instancia).

Ante esta situación es evidente que las posibilidades económicas de uno y progenitor no son las mismas, y teniendo en cuenta que los gastos mensuales del menor se ajustan a la cantidad que señala la apelante (400 euros por colegio y clases de música, más los necesarios de alimentación, vestido y demás ordinarios de un niño de esta edad) habrá de concluirse que no puede establecerse la misma o muy similar aportación o contribución dineraria por parte de uno y otro progenitor, y por ello la cantidad de 350 euros mensuales fijada en la resolución impugnada ha de incrementarse a 400 euros mensuales, considerando la Sala que esta cantidad resulta más equitativa y ajustada a las necesidades del menor, adecuándose al mismo tiempo a la capacidad económica del padre, sin que conste otro gasto fijo que la hipoteca antes mencionada y, obviamente, los inherentes a su propio sustento y al mantenimiento de la vivienda de su propiedad.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia rechaza la compensación económica solicitada por la esposa porque la desigualdad patrimonial existente entre los cónyuges al tiempo de la ruptura de la convivencia no deriva del trabajo prestado por la esposa para el esposo ya que el cuidado ordinario del hijo común no ha impedido que la Sra. Marta trabajara con regularidad, percibiendo sus propias retribuciones y contribuyendo al sostenimiento familiar.

La recurrente invoca como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba en que se incurre al considerar que no ha quedado acreditado que la ruptura del matrimonio haya producido una situación de desproporcionado equilibrio únicamente para la esposa porque la situación económica en que quedan ambos cónyuges es similar habida cuenta de los ingresos similares que perciben y la cuota hipotecaria mensual que han de atender uno y otro. La apelante aduce que el balance patrimonial de uno y otro es radicalmente distinto, que no se ha tenido en cuenta que la vivienda del esposo ha sido tasada en 192.000 euros y el préstamo hipotecario vence en abril de 2009 mientras que la esposa adeuda en su integridad la vivienda recientemente adquirida, siendo que la aportación del esposo a los gastos familiares ha redundado en su exclusivo beneficio al contribuir a incrementar su patrimonio privativo, porque destinó sus recursos al pago de la vivienda privativa que está prácticamente pagada, mientras que la esposa ha costeado los gastos comunes aportando un salario equivalente al del marido, al tiempo que durante los doce años de matrimonio atendió las labores propias del hogar y el cuidado del hijo, sin percibir remuneración y sin que ello le haya reportado ningún beneficio singular equivalente al del esposo, concluyendo de todo ello que el esposo ha incrementado su patrimonio a costa de los ingresos y del trabajo de la Sra. Marta y que debe corregirse esa desigualdad patrimonial y ese enriquecimiento injusto, proponiendo al efecto que de conformidad con el art. 41 del CF . se le reconozca una compensación de 90.750 euros (que se corresponde con la mitad del valor del patrimonio generado por el esposo) o, subsidiaria y alternativamente, un pensión compensatoria de 480 euros mensuales durante treinta años.

Es doctrina jurisprudencial reiterada la que señala, en interpretación y aplicación del art. 41 del C.F ., que para que pueda reconocerse el derecho a la compensación económica que regula este precepto es preciso que se produzca una situación de desigualdad entre los patrimonios de ambos cónyuges que, al mismo tiempo, suponga un enriquecimiento injusto para uno de ellos, de forma que haya un injustificado desequilibrio patrimonial comparando la masa patrimonial de cada cónyuge. En este sentido la STSJC de 27 de febrero de 2006, al referirse a la concurrencia del enriquecimiento injusto al que alude el art. 41 C.F ., indica que el requisito del enriquecimiento injusto se sitúa en la propia causa de la desigualdad patrimonial, entendiendo que siempre que se da un incremento patrimonial de uno de los cónyuges del que el otro cónyuge no participe por mor del cuidado de los hijos o de su participación laboral en el negocio del otro cónyuge, sin retribución o siendo ésta insuficiente, ésta desigualdad precisamente genera un enriquecimiento injusto.

En el presente caso no ha sido objeto de controversia que el inmueble en que radicaba el domicilio conyugal es propiedad privativa del esposo, habiéndolo adquirido en el año 1.994, unos meses antes de la celebración del matrimonio, siendo también el esposo quien constante matrimonio ha hecho frente al pago de las cuotas correspondientes del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble y que, como antes se decía, se extinguirá en el mes de abril de 2.009. También existe conformidad entre las partes en que los ingresos derivados del trabajo por cuenta ajena que perciben uno y otro cónyuge son muy similares (según las declaraciones de IRPF del ejercicio 2005 el esposo percibió por su trabajo como administrativo 30.988,76 euros, mientras que los ingresos de la esposa, de profesión enfermera, ascendieron a 30.285,52 euros). Aunque la esposa aduce en su recurso que se ha producido un cambio en su situación laboral que repercutirá negativamente en una menor percepción de ingresos futuros -porque hasta la fecha sus ingresos procedían de dos trabajos, en situación de interina, mientras que en la actualidad, al haber aprobado el examen de admisión como enfermera asistencial sólo podrá realizar este trabajo, por razón de las incompatibilidad del personal al servicio de la administración de la Generalitat- lo cierto es que los mismos documentos aportados en esta segunda instancia para acreditar tales extremos evidencian que la remuneración que percibirá por este trabajo no representa una disminución de sus ingresos (que la recurrente cifra en un salario mensual aproximado de 2.000 euros, es decir, 24.000 euros anuales frente a los 30.285 euros anuales que antes percibía) toda vez que según la tabla de retribuciones que aporta como Anexo I percibirá 15 pagas, con lo cual sus ingresos vienen a ser los mismos que cuando desempeñaba dos empleos.

En lo que no cabe apreciar esa misma similitud es en cuanto al patrimonio de uno y otro cónyuge al tiempo de la ruptura matrimonial. Tal como apunta la apelante en la actualidad el esposo es propietario de una vivienda prácticamente pagada en su totalidad mientras que la esposa acaba de adquirir la suya, con la ayuda económica de sus padres (a quienes habrá de devolver la cantidad prestada de 50.000 euros) y con el préstamo hipotecario al que deberá de hacer frente durante veintiocho años. Las pruebas practicadas avalan la tesis de la recurrente cuando aduce que esa desigualdad patrimonial, a favor del esposo, deriva de su aportación y contribución económica constante matrimonio pues además de su trabajo para el hogar y el cuidado del hijo la Sra. Marta ha sido quien ha asumido los gastos comunes y ordinarios de educación del menor y mantenimiento de la familia (colegio del niño, extraescolares, ropa, alimentación), y así resulta acreditado por la documental aportada, en especial los recibos de pago del colegio y la escuela de música, y las libretas de ahorro en las que figuran las constantes y regulares adquisiciones de bienes destinados al consumo común, a la vivienda, y también otras muchas compras relacionadas con las necesidades propias de la crianza de un menor. Por su parte, la contribución del esposo se ha destinado al pago de las cuotas del préstamo hipotecario y suministros de la vivienda, sin que exista prueba alguna que corrobore su tesis sobre su contribución económica a los gastos diarios y comunes de comida, ropa, etc, mediante la suma de 1.000 euros que dejaba y reponía en un sobre que era utilizado por la esposa. La Sra. Marta niega tal extremo manifestando que sólo muy puntualmente utilizó dinero de ese sobre, reponiéndolo posteriormente, y no existe ningún dato que acredite la contribución que refiere el esposo.

No puede apreciarse, por tanto, que los gastos o cargas familiares fueron compartidos y sufragados por mitad por ambos cónyuges, pues los relativos a la adquisición de la vivienda (o los préstamos destinados a su financiación) sólo tienen la consideración de cargas familiares cuando el inmueble es de titularidad conjunta (art. 4 C.F .). Ambos cónyuges han de contribuir al levantamiento de las cargas familiares en la forma que establece el art. 5 C.F . siendo que, en el presente caso, la contribución de la esposa lo ha sido tanto con los recursos procedentes de su actividad laboral como con su aportación al trabajo doméstico y cuidado del hijo, sin retribución alguna, lo que ha redundado en beneficio de toda la familia, mientras que la contribución del esposo ha repercutido, fundamentalmente, en su exclusivo beneficio (no hay que olvidar que también ha aportado el uso de la vivienda familiar), sin que conste una dedicación al hogar y al hijo común similar a la que ha prestado a la esposa. Por lo demás, no puede sostenerse que el hecho de que la esposa se haya dedicado al cuidado ordinario del hijo común no le ha impedido trabajar por cuenta ajena con regularidad pues a los efectos del art. 41 CF . no es necesario que la dedicación para la casa haya sido en exclusividad, ni lo exige este precepto, y de lo que se trata es, como decía la STSJC de 27-12-2000 , de ver si en el momento de liquidar el patrimonio conyugal se produce una injustificada desigualdad entre ellos, porque habiendo contribuido ambos al levantamiento de las cargas del matrimonio, nada justifica que después el uno quede rico y el otro pobre.

En definitiva, la desigualdad patrimonial que se aprecia en este caso es injusta, porque la esposa propició y contribuyó, con su dedicación no retribuida al hogar e hijo común y la aportación de sus ingresos derivados del trabajo, a que el esposo incrementara constante matrimonio su patrimonio privativo, mientras que ella carece de cualquier bien ya que el inmueble que ha adquirido tras la crisis conyugal ha sido financiado mediante un préstamo hipotecario pendiente de amortización. Y es ese injusto enriquecimiento el que ha de compensarse al producirse la ruptura de la convivencia, al apreciarse la concurrencia de los requisitos necesarios al efecto -existencia de un aumento patrimonial por parte de uno de los cónyuges, el correlativo y causal empobrecimiento por parte del otro y la ausencia de motivo que justifique el desequilibrio económico-.

TERCERO.- Procede, por tanto, estimar el recurso de la Sra. Marta en lo que se refiere al reconocimiento de este derecho, si bien, lo que no puede admitirse es el importe de la indemnización que postula (90.750 euros), y menos aún los cálculos de que se sirve para obtener como resultado esa cantidad. Y decimos que es inadmisible porque la cuantificación de la compensación económica no puede corresponderse con un reparto igualitario, por mitad, del patrimonio, porque tal criterio no se ajusta a lo previsto en el art. 41 C.F . ni a la naturaleza y finalidad de esta compensación económica. De lo que trata es de mitigar los efectos del régimen de separación de bienes pero lo que no puede suponer es su supresión, ni su conversión en régimen económico-matrimonial distinto (como el de participación en las ganancias) porque se estaría desnaturalizando el régimen de separación de bienes.

En este sentido, por lo que se refiere al "quantum" de la compensación indica la STSJC de 27 de febrero de 2006 que: "Ya en nuestra primera sentencia de 27 de abril de 2000 mostramos la dificultad de elegir un criterio fijo en la materia de cuantificación de la compensación económica. En dicha sentencia rechazamos explícitamente el señalar una regla de participación en el patrimonio del cónyuge favorecido. Nos parecía -y nos sigue pareciendo- que tal criterio pugna abiertamente con el régimen de separación de bienes que rige en Cataluña, aún reconociendo que nos hallamos ante un elemento corrector del mismo. Se decía en la sentencia que establecer una cuota o porcentaje a atribuir al cónyuge menos favorecido en el momento de la crisis matrimonial significaría desnaturalizar la esencia de aquel régimen económico conyugal y asemejarlo al régimen de participación, régimen expresa y precisamente rechazado por el Parlamento catalán. Descartamos igualmente el criterio de acudir a las reglas del mercado laboral (salario diferido, subsidio de paro, sueldo medio de una empleada del hogar, etc.). Nos parecía entonces -y sigue pareciéndonos ahora- que tales módulos han de resultar completamente insatisfactorios cuando se trata de cubrir una desigualdad económica que se ha generado por la dedicación exclusiva al hogar de uno de los cónyuges y que equiparar esa dedicación, aunque sólo sea a efectos económicos, con el sueldo de empleada de hogar o con un salario profesional es mezclar términos incomparables. Concluíamos con estas palabras: «Entendemos que el restablecimiento del equilibrio patrimonial debe quedar al arbitrio del Juez o Tribunal a tenor de las pruebas practicadas en los autos, huyendo, pues, de fórmulas generalistas que, si aceptables en el marco académico, sólo servirían para encorsetar soluciones. Y, claro es, siempre respetando el mandato legal contenido, en este caso, en el párrafo segundo del art. 23 de la repetida Llei de 1993 que se ha dejado transcrito, esto es, atendiendo a la incidencia familiar de la actividad del cónyuge que la reclama, la cuantía de la desigualdad patrimonial producida y otras circunstancias del caso»". El mismo criterio se reitera en la STSJC de 19 de octubre de 2006 cuando indica que este Tribunal ha rechazado tanto la retribución de un trabajo no pagado como la participación fija en el patrimonio conseguido por el otro cónyuge, dado que el legislador ha excluido del régimen matrimonial catalán, en defecto de pacto, el de participación.

Habrá que estar, pues, a las circunstancias concurrentes en cada concreto supuesto, y en el que ahora nos ocupa la Sala considera procedente fijar equitativamente el importe de la indemnización en 24.000 euros, por entender que dicha cantidad es la que más se adecua a las circunstancias antes expresadas a efectos de paliar el desequilibrio existente, teniendo en cuenta la dedicación prestada por la esposa a los trabajos del hogar y cuidado del hijo no retribuidos, el tiempo de duración del matrimonio, su contribución a las cargas familiares y la que también ha prestado el esposo mediante la aportación del uso del domicilio conyugal y abono de todos los suministros, y la desigualdad patrimonial existente en el momento de la ruptura de la convivencia en la que también debe valorarse el hecho de que parte del precio de adquisición de la vivienda privativa del esposo se satisfizo con la entrega de los cinco millones de pesetas que le entregaron sus padres.

CUARTO.- En materia de costas de esta segunda instancia es de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC por lo que al estimarse parcialmente el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por las representación procesal de DÑA. Marta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Lleida en los autos de Divorcio Contencioso nº 1.437/06 REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en lo que se refiere a los pronunciamientos relativos a la pensión alimenticia en favor del hijo y a cargo del padre, que queda fijada en 400 euros mensuales, y al reconocimiento del derecho de la esposa de percibir, en concepto de compensación económica, la suma de 24.000 euros, a cargo del esposo.

CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.