Sentencia Civil Nº 186/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 44/2008 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 44/08

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 831/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 48 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 186/2009

Ilmos. Sres.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 831/05, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, a instancia de la empresa GERALAVA, S.L., en sustitución de CONSTRUCCIONES JUANES, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Fernández Anguera y asistida por la Letrado Doña Mercè Balcells Mundet, contra la mercantil VIESSMANN, S.L., representada por la Procurador Doña Núria Tor Patino y asistida por el letrado Don Jacinto Soler Padró, quien formuló reconvención frente a la actora principal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y actora reconvencional, y de la impugnación formulada por la actora principal, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo de 2007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Francisco Fernández Anguera en nombre de CONSTRUCCIONES JUANES, S.A., defendida por la Letrada Dª Mercè Balcells Mudet y D. Gumersindo , contra VIESSMANN, S.L., representada por la Procuradora Dª Núria Tor Patino, y defendida por el Letrado D. Jacinto Soler Padró, y condeno a VIESSMANN, S.L. a pagar a la demandante la cantidad de 160.874,94 euros, y asimismo estimo en parte la reconvención formulada por VIESSMANN, S.L. y condeno a CONSTRUCCIONES JUANES, S.A., a pagar a la reconviniente la cantidad de 17.496,72 euros, todo ello con los intereses correspondientes desde la interposición de la demanda. No se hace especial imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y formuló impugnación la actora principal, mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia, tras exponer los antecedentes de hecho relevantes respecto del contrato suscrito por las partes el 24 de agosto de 2002, para la ejecución de los trabajos de reforma de un edificio de oficinas y una nave de almacenaje en el Polígono La Post de Gavà, y del desarrollo de dichos trabajos, pagos y reclamaciones efectuadas, señala, tomando en consideración las cantidades no discutidas por la demandada, el resultado de la prueba pericial practicada, y las retenciones efectuadas, que la cantidad adeudada a la actora asciende a 160.874,94 euros, a cuyo pago condena a la demandada.

En cuanto a la reconvención, considera que ha quedado acreditado que la obra debía haber quedado terminada el 31 de enero de 2003, y que no fue hasta el 29 de septiembre de 2003, cuando el libro de órdenes indica que los trabajos de todos los industriales habían finalizado, sin embargo, diversos trabajos correspondientes a mecánica y eléctricos, que debían coordinarse con los que realizaba "Construcciones Juanes", se habían encargado a otros profesionales, además, se encargaron a la constructora trabajos fuera de presupuesto en varias ocasiones, y no consta que se le efectuara requerimiento alguno hasta que reclamó el pago de las facturas, por lo que, no aprecia que incurriera en mora en el cumplimiento de su obligación y rechaza la indemnización pretendida por este concepto. En cuanto a las deficiencias que reviste la obra, considera que, conforme a la pericial aportada y a la testifical de Don Felix , los desperfectos en el falso techo deben indemnizarse en el importe de la factura por compra de placas, que asciende a 3.488,76 euros, y la pintura en el importe de las dos facturas por importes de 807,360 euros y 330,60 euros, de fechas próximas a la finalización de la obra, excluye la cisterna del lavabo de señoras, y concede el importe reseñado por el Perito respecto de los demás conceptos, ascendiendo a 17.496,72 euros el importe que la reconvenida deberá abonar a la reconviniente, sin señalar indemnización por el alquiler de otra nave durante el plazo de un mes, dado que no se ha acreditado la imposibilidad de utilizar la nave durante la reparación de los defectos.

Indica que compensando dichas cantidades resulta que "Viessman, S.l." debe pagar a "Construcciones Juanes, S.A." la cantidad de 143.378,22 euros.

Concluye estimando parcialmente la demanda, por 160.874,94 euros, y la reconvención, por 17.496,72 euros, a cuyo pago condena, con los intereses desde la interposición de la demanda, y sin hacer especial imposición de costas.

SEGUNDO.- La empresa demandada inicial y actora reconvencional se alza frente a la sentencia dictada, alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba, pues, según afirma, ha quedado acreditado que "Construcciones Juanes, S.A." pretende cobrar, en factura aparte, determinadas obras efectuadas en el marco del contrato e incluidas en el mismo.

Al respecto, una nueva valoración de la prueba practicada en la causa pone de manifiesto que, si bien es cierto que el punto 2.1 del Anexo 1º dice que los trabajos adicionales deberán pactarse por escrito y que no se efectuará cambio si no hay acuerdo escrito, es más cierto que el legal representante de "Viessmann, S.L." admitió en el interrogatorio practicado que hubo modificaciones y obras fuera de presupuesto, aunque indicó que los cambios eran pequeños, como enchufes, revestir una columna de pladur sin que estuviera previsto, hacer un escalón en la entrada de unos cinco metros cuadrados, y otros que en ningún caso eran cambios estructurales, siendo el mayor cambio efectuado el depósito de propano que, en lugar de situarlo en el parking, se enterró en el jardín. Señaló que las modificaciones las decidía siempre la dirección facultativa, y el Arquitecto director de la obra Don Felix , que supervisó desde el inicio la obra civil, afirma al declarar como testigo que hubo trabajos extra encargados de forma verbal por "Wiessmann, S.L.". Manifiesta que en ocasiones acudía el Director de la casa central de Alemania a hacer supervisiones de la obra, y que los documentos nº 2 al 8 de la contestación a la reconvención son faxes enviados por "Integral" desde el 22 de enero de 2002 hasta el 7 de agosto de 2003, pidiendo nuevos trabajos y trabajos complementarios.

En cuanto a la partida relativa a remodelación de la red de bajantes, el Perito judicial Don Romulo indica que, al igual que otras, no se ha podido comprobar y cuantifica su importe, pero, no se ha aportado indicio alguno de que la misma no se hubiere realizado.

Respecto al cobro por retirada de escombros y formación de agujeros, conforme a la pericial judicial, ninguna cantidad se concede en la sentencia apelada, por lo que, carece de objeto la alegación formulada.

Las reparaciones en el falso techo incluidas en el subcapítulo 00.27 del dictamen pericial judicial se refieren a daños ocasionados por industriales de la propiedad, y señala el Sr. Romulo el importe que considera correcto, dada la obra y las facturas aportadas.

La ayuda a industriales la cuantifica el Perito Sr. Romulo teniendo en cuenta las facturas aportadas, sin que puedan entenderse incluidas en el presupuesto al tratarse de industriales contratados por la propiedad.

Las reformas en el exterior incluidas en el subcapítulo 00.13 del dictamen se refieren a las necesarias para la realización del depósito enterrado, cuyo cambio de ubicación del parking al jardín fue reconocido por el legal representante de "Wiessmann, S.L." en el interrogatorio, según antes se ha indicado, considerando el Perito correctas las distintas partidas. Y lo mismo cabe decir del subcapítulo 00.16, explicado razonablemente por el Sr. Romulo .

Por lo que se refiere al suelo y su reparación, incluido en el subcapítulo 00.29, indicó el perito en el acto del juicio que ambas partes le manifestaron en la visita realizada que el pavimento se levantó y se volvió a colocar, porque la base de la moqueta estaba mal, según le dijeron, pero que no sabe si ello es o no justificable, sin poder concretar cual fue la causa ni a quien puede atribuirse la culpa. La carga de la prueba de que los trabajos de colocación de pasta niveladora sobre el suelo para la posterior colocación de moqueta se realizaron correctamente corresponde a la empresa constructora que los ejecutó, sin que sea suficiente a tal fin la ausencia de comentarios al respecto en el Libro de órdenes y asistencias de la obra. No aparece acreditado que el problema radicara en que la solución técnica adoptada por la Dirección facultativa fuera inviable, y si bien Doña Beatriz , legal representante de la empresa que proveyó el material necesario para la colocación de la moqueta, es gerente de dicha empresa y no observó directamente lo ocurrido, manifestó al declarar como testigo que su conocimiento del asunto era que la primera moqueta no enganchó por un problema de falta de secado de suelo, que motivó que la cola no dejara enganchar bien. Por tanto, al no haberse desvirtuado que esta incidencia fuera consecuencia de una mala ejecución, no pueden facturarse los trabajos necesarios para su corrección a la propiedad, y este punto del recurso debe prosperar, procediendo descontar de la cantidad a abonar por "Wiessmann, S.L." el importe de 12.363,60 euros.

Las facturas de subcontratistas deben mantenerse ya que se ha acreditado su realización pero no de forma clara que estuvieran incluidos en el contrato, habiendo admitido tanto el legal representante de "Wiessmann, S.L." como el Arquitecto Don Felix , que se encargaron diversos trabajos fuera de presupuesto.

Lo anterior no queda desvirtuado por la doctrina de los propios actos, invocada por la parte apelante en el segundo motivo del recurso, dado que el hecho de que la empresa constructora emitiera las facturas a que se refiere debe valorarse en el contexto de la existencia de discrepancias entre las partes sobre mediciones y valoraciones de distintas partidas, así como de tratos a fin de liquidar la obra, pero no como una aceptación de aquellos importes a modo de liquidación definitiva.

TERCERO.- Es cierto que los artículos 1255 y 1256 del Código Civil establecen que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, sin que la validez y el cumplimiento de los contratos puedan dejarse al arbitrio de los contratantes. Y también lo es que en el supuesto que nos ocupa las partes pactaron una cláusula penal para el caso de que se produjeran retrasos en la fecha prevista para la entrega de la obra.

Sin embargo, las alegaciones de la empresa apelante no desvirtúan los argumentos expuestos en la sentencia recurrida para rechazar la aplicación de dicha cláusula, dado que, en efecto, ha quedado probado que "Construcciones Juanes, S.A." había asumido sólo una parte de la obra a realizar, quedando fuera la instalación eléctrica, calefacción, aire acondicionado, así como la parte de mobiliario y equipamiento de informática, como manifestó el legal representante de "Wiessmann, S.L.". El Arquitecto Don Felix declaró en el acto del juicio que la actuación de la empresa constructora venía condicionada en determinados aspectos por el industrial instalador (Alfa), habiendo tenido que esperar a que esta última terminara para poder continuar, y que la constructora podía tener retrasos como consecuencia de trabajos de otros industriales.

Se ha indicado ya, que también consta que hubo trabajos extra encargados a la constructora, y que en los documentos nº 2 a 8 de la contestación a la reconvención, se observa la petición de nuevos trabajos y la solicitud de presupuesto a dicha empresa para su realización, desde el 22 de enero hasta el 7 de agosto de 2003, es decir, totalmente fuera del plazo pactado de entrega de la obra, lo cual impide la aplicación de la cláusula penal; máxime teniendo en cuenta que, como bien indica la Juzgadora de instancia, ningún requerimiento al respecto efectuara la propiedad ni la dirección facultativa de la obra, y no se efectuara mención alguna de la cláusula penal hasta que la empresa constructora requirió el pago de las facturas.

Por ello, debe mantenerse el rechazo de las cantidades reclamadas en concepto de gastos de dirección de obras o de alquiler de una nave, al no entenderse el retraso imputable a la constructora.

Asimismo, no se aprecia la confusión que la parte apelante atribuye a la Juzgadora respecto de los gastos efectuados por cuestiones de emergencia con los totales necesarios para la reparación de los desperfectos existentes. Al contrario, analiza con detalle las distintas partidas reclamadas, teniendo en cuenta el dictamen pericial elaborado por Don Augusto y las declaraciones de los testigos que depusieron en el juicio, si bien, este último punto del recurso se resolverá junto con la impugnación de la sentencia formulada por la empresa constructora, respecto de la estimación parcial de la reconvención.

CUARTO.- En efecto, alega la parte impugnante error en la apreciación de la prueba, afirmando que las facturas de pintura y de placas de falso techo aportadas no acreditan las cantidades reclamadas, y que el Perito Sr. Augusto reconoció que su informe está basado en el relato que le efectuó el legal representante de "Wiessmann, S.L.", sin que proceda la condena al pago de las cantidades señaladas a favor de la empresa reconviniente.

Es cierto que las mencionadas facturas fueron impugnadas en la audiencia previa, sin que fueran adveradas posteriormente por la empresa que las emitió, pero, es también cierto que como bien se expone en la sentencia impugnada, existieron discrepancias desde el primer momento sobre los acabados de la obra y sobre los repasos realizados, por lo que, la proximidad en las fechas permite entender que los trabajos a que se refieren eran de los que debía realizar la empresa constructora.

En cuanto a las placas de falso techo, ha quedado probado que se han producido humedades y que han debido cambiarse placas, y si bien no consta el número de las que se han sustituido, se comparte la conclusión de la Juzgadora a la hora de condenar al pago de la cantidad de 3.488,76 euros, teniendo en cuenta que las filtraciones de agua por la puerta de entrada provocan manchas de humedad en las placas que están en contacto con la estructura metálica de dicha entrada.

En cuanto a las goteras, la prueba practicada no permite asegurar que sea un defecto atribuible a la empresa constructora. Es cierto que Don Felix manifestó en el acto del juicio que los huecos en la cubierta para pasar las instalaciones los hizo "Construcciones Juanes", así como el sellado de la parte que viene de cubierta, mientras que el sellado de las instalaciones lo efectuó la empresa instaladora, y que cuando aparecieron las goteras se hicieron pruebas de estanqueidad en la cubierta y no aparecían goteras por los huecos.

Asimismo, el Perito Sr. Augusto indica que no hizo pruebas de estanqueidad, y que las goteras podrían provenir del mal sellado de las instalaciones.

El hecho de que en la planta baja no haya goteras y que en la misma existen sólo rejillas de ventilación, indicando el perito Sr. Augusto que le extrañaría que por dentro de un conducto de ventilación hubiera otra instalación, abunda en que la causa de las goteras sea ajena a la empresa constructora. Por tanto, la falta de prueba debe perjudicar a la parte reclamante.

Tampoco puede entenderse acreditado que no se instalaran en la cubierta tornillos de alta tensión. El Arquitecto Sr. Felix manifestó desconocer si los repasos que se indicaban en la recepción provisional se han realizado, y el Jefe de Obra Don Isidoro declaró que en las vigas de cubierta se colocó la tornillería que dijo la dirección facultativa en su momento, y que se presentaron los certificados de resistencia a la propiedad. Sobre este extremo, el Perito Sr. Augusto indica que vio que en el acta de recepción la dirección facultativa pidió la sustitución de los tornillos de unión de la cubierta, y se limitó a añadir a su dictamen tal recomendación pero sin llegar a comprobar los tornillos.

La misma falta de prueba se aprecia respecto de las grietas que recoge el Perito Sr. Augusto , quien reconoció haberse basado en unas facturas de reparación exhibidas por la propiedad, sin recordar el industrial que las había realizado ni acompañarlas al dictamen.

Los repasos de pintura a que se refiere la parte impugnante, incluidos en el dictamen pericial del Sr. Augusto por importe de 997 euros, no han sido acogidos por la Juzgadora de instancia, pero la partida relativa a la pintura de la barandilla de la escalera, que asciende a 200 euros, debe mantenerse, pues ya constaba en la lista de defectos realizada en el momento de la recepción provisional de la obra, comprobando el perito su existencia al momento de la inspección que realizó.

En consecuencia, deben descontarse de la cantidad a cuyo pago condena la sentencia los importes de 4.000 euros, por las humedades, 1.800 euros, por los tornillos de la cubierta, y 650 euros, por las grietas, es decir, la suma de 6.450 euros, de forma que la empresa constructora debe abonar a "Wiessmann, S.L." un total de 11.046,72 euros, compartiendo este tribunal la conclusión sentada al respecto en la sentencia apelada en el extremo relativo a la condena al pago de la cantidad, en lugar de la condena a realizar las reparaciones, por los mismos motivos indicados en la sentencia.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso y de la impugnación conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil VIESSMANN, S.L. y la impugnación formulada por la representación procesal de la empresa CONSTRUCCIONES JUANES, S.A., sustituida en esta alzada por GERALAVA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Barcelona en los autos de Procedimiento Ordinario nº 831/05 de fecha 25 de mayo de 2007, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia, y, manteniendo la estimación parcial de la demanda y de la reconvención, condenamos a la mercantil WIESSMANN, S.L. a abonar a la empresa actora principal la cantidad de 148.511,34 euros, y a la empresa GERALAVA, S.L. (en sustitución de Construcciones Juanes, S.L.) a abonar a WIESSMANN, S.L. la cantidad de 11.046,72 euros. Todo ello sin efectuar especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancias.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.