Sentencia Civil Nº 186/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 466/2008 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 466/2008

JUICIO VERBAL Nº 1239/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE TARRAGONA

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a cuatro de junio de dos mil nueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por ESTARO 2004 S.L. representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Martínez y defendida por el Letrado Sr. Company contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Tarragona en fecha 6 de junio de 2008 en Autos de Juicio Verbal nº 1239/07 en los que figura como demandante LIMPIEZAS COSTA DORADA S. C.P. y como demandada ESTARO 2004 S.L.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en su integridad la demanda formulada por la Procuradora Sra. Carrera Portusach en nombre y representación de la entidad LIMPIEZAS COSTAS DORADA S. C.P., contra la mercantil ESTARO 2004 S.L., debo condenar y condeno a la demanda da a pagar a ala entidad actora la cantidad de dos mil ochocientos treinta euros con cuarenta céntimos (2.830,40 euros), más los intereses legales devengados a partir del día 20 de septiembre de 2007; y todo ello, con expresa imposición a la demandada de las costas del presente pleito.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presenta do, por la actora se interesó su desestimación.

CUARTO.- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada la demanda presentada por Limpiezas Costa Dorada S.C.P. en reclamación de cantidad en concepto de precio por los servicios de limpieza prestados a la mercantil Estaro 2004 S.L., e interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, quien con carácter principal solicita la nulidad de las actuaciones desde el momento procesal del acto de la vista en el que se acordó inadmitirle tanto la pericial del arquitecto técnico Sr Romualdo , acordando la admisión de su dictamen como documental, como la designación de un perito judicial a fin de que in formara sobre la corrección del informe aportado, al entender que "con dicha decisión se le había vulnerado el dº constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", y subsidiariamente que previa la práctica de dichas pruebas en esta alzada se desestime la demanda; la primera cuestión debe centrarse así en determinar si se ha cometido la irregularidad denunciada.

A cuyo efecto conviene comenzar poniendo de manifiesto que dado que la misma tiene su encaje en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida", y que añade a continuación "Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello", y que en el presente caso nos encontramos - según resulta del visionado del C.D. correspondiente que en dicho acto cuando el Juzgador "a quo" acordó admitir el dictamen Don Romualdo como documental y no como pericial y rechazó que el mismo fuese citado como diligencia final y que se designara un perito judicial, el letrado de la ahora apelante se limitó a formular protesta por la admisión del referido dictamen como documental, -sin que se ajuste así su versión sobre que interpuso recurso contra la inadmisión de dichos medios de prueba y formuló protesta a lo realmente sucedido, pues fue la letrada de la actora la que interpuso recurso de reposición por la admisión del citado dictamen, procediendo el letrado de la demandada al dársele traslado de dicho recurso a alegar que debía admitirse como pericial y no como documental y citarse Don Romualdo como diligencia final, y tras ser desestimado el referido recurso y mantener el Juzgador que se mantenía en su decisión de admisión como documental, a formular protesta-, la pretensión de nulidad por la inadmisión de la designación de un perito judicial debe ser rechazada "a limine", ya que si bien en el juicio verbal al efecto de poder hacer valer sus derechos en la segunda instancia no debe interponerse recurso de reposición, si que debió formular protesta contra su inadmisión, lo que no hizo y, por ende, circunscribirse este Tribunal a determinar si se ha vulnerado su dº a la tutela judicial efectiva en su vertiente de dº a un proceso con todas las garantías al inadmitírsele el dictamen Don Romualdo como pericial y no acordar su comparecencia como diligencia final tal y como se postulaba.

Cuestión que debe asimismo se rechazada en tanto que de improcedente debe ser calificada su pretensión de nulidad, pues si entendía que se había vulnerado su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, ex art 24.2 C.E ., lo que debió postular fue que se procediese a la admisión de dicho medio de prueba en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art 460.2.1º L.E.C ., y no solicitar que se declarase la nulidad de las actuaciones desde el momento de admisión de las pruebas propuestas, y subsidiariamente que se procediese a su práctica en segunda instancia de acuerdo a lo dispuesto en el art 460.1.1º L.E.C ., cuando y aparte de que resulta totalmente imposible que a través del recurso de apelación primero se resuelva sobre la procedencia o no de la nulidad y en el caso de que ésta sea desestimada se entre entonces a determinar sobre la pertinencia o no del medio de prueba interesado, ninguna situación generadora de indefensión puede ser así estimada tras la referida actuación de su letrado.

A mayor abundamiento y aunque solo sea a efectos meramente expositivos no puede dejarse poner de manifiesto que ninguna infracción puede imputarse al Juzgador "a quo" por considerar al dictamen del arquitecto técnico Don Romualdo como un simple documento y no otorgarle eficacia probatoria pericial, cuando el citado informe Don Romualdo carece de la debida promesa o juramento, ex art 335.2 L.E.C ., sin que compareciera al acto del juicio donde podía haber subsanado dicha omisión y haberse limitado el letrado de la demandada a solicitar su citación para dicha comparecencia como diligencia final, olvidando que en el juicio verbal no cabe la posibilidad de diligencias finales, únicamente previstas para el juicio ordinario.

SEGUNDO.- Sentado ello y como quiera que Estaro 2004 S.L. se opuso a la demanda e interesó su desestimación bajo el alegato de que "concurría la excepción de defectuoso cumplimiento de la obligación acordada, no habiendo pagado porque no está de acuerdo con la prestación realizada por la actora, ya que si una parte no ha cumplido la otra no tiene que hacer lo propio", y como dice la STS de 17-2-2003 ante la alegada exceptio non adimpleti contractus, """para producirse un pronunciamiento absolutorio a virtud de la excepción "non adimpleti contractus", es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga la suficiente entidad como para de terminar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace presumible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones (entre otras, SSTS de 13 de mayo de 1985, 24 de octubre de 1986, 10 de mayo de 1989 y 12 de julio de 1991 )", de forma así que debe, en palabras de la S.T.S. de 22-10-97 , basar dicha exceptio "en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación"" (vid en este mismo sentido la S.T.S. de 21-3-94 ), dado que según el propio dictamen aportado por la ahora apelante y que ha sido admitido como documental según se ha indicado, el trabajo realizado por la aquí actora podría ascender a unos 1000 euros, presupuestando los trabajos necesarios para terminar la limpieza correctamente en 1440 euros; de forma que en tanto el coste así de la reparación es inferior a la cantidad reclamada y en palabras de la S.T.S. de 15-3-79 la actitud de la mercantil demandada que se limitó, como se ha indicado, a solicitar la íntegra desestimación de la demanda, debe calificarse de una "actitud no ajustada a la buena fe" y, en definitiva, de improcedente su pretensión absolutoria; necesariamente ha de mantenerse la decisión adoptada en la resolución impugnada y, por ende, desestimarse el recurso interpuesto, ya que lo que la demandada debió haber interesado, como se dice en la STS de 8-6-96 , es la subsanación de las deficiencias por la vía reparatoria, bien por la reparación "in natura" o por la reducción del precio.

TERCERO.- Ex art 398 L.E.C ., han de imponerse a la apelante las costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ESTARO 2004 S.L. contra la sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de Reus ,

1º) Confirmamos la citada resolución.

2º) Imponemos a la apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.