Sentencia Civil Nº 186/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 10/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00186/2010

CORUÑA Nº 10

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000010 /2010

FECHA REPARTO: 14-1-2010

SENTENCIA

Nº 186/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a veintiseis de Abril de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio DIVORCIO Nº 482/09, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como como DEMANDANTE Y APELANTE DON Damaso , representado en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Penas Francos y con la dirección de la Letrada Sra. Velo Louzán y como DEMANDADA APELADA DOÑA Eufrasia , representada en primera y segunda instancia por la Procuradora Sra. Gómez Cortés y con la dirección de la Letrada Sra. Eiras Pan, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA, con fecha 28-10-09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que debo decretar y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por DON Damaso y DOÑA Eufrasia , celebrado en la Coruña, el 4 de abril de 1997 y se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Florentino a su madre la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- Se establece a favor del padre un régimen de visitas para con su hijo Florentino consistente en domingos alternos de 17 a 20 horas, siendo las visitas realizadas en el Punto de Encuentro Fonseca de esta ciudad.

3.- se establece la obligación de DON Damaso de contribuir en la suma de 120 euros mensuales en concepto de alimentos para su hijo Florentino , cantidad que habrá e ser abonada por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada y que será actualizable de acuerdo con el incremento que experimente el IPC.

Cada parte pagará sus costas procesales, siendo las comunes por mitad

Firme que sea la presenten resolución, comuníquese al Registro Civil correspondiente, a los efectos de practicar las anotaciones pertinentes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la demanda de divorcio del matrimonio que formaban D. Damaso y Dª Eufrasia , del cual nacieron dos hijos José de 22 años de edad y Florentino de 11 años. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, que estimó la demanda, fijando las medidas definitivas que de tal situación se derivan. El recurso de apelación interpuesto por el actor radica únicamente en relación con el régimen de visitas del hijo menor.

SEGUNDO: El recurso interpuesto no ha de ser estimado. En la vista del recurso el propio apelante ya vino a desistir del recurso formulado. Es cierto que tal petición no vincula al Tribunal, en tanto en cuanto ha de velar por interés del menor, y, por lo tanto, sobre la bondad del régimen de comunicación con su progenitor.

A los efectos decisorios del presente litigio es necesario partir de la base, como advertíamos entre otras muchas en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de febrero, 15 de abril, 15 de julio, 14 de octubre y 10 de diciembre de 2009 entre otras, de que las medidas relativas a los hijos del matrimonio han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que constituye una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92, 103, 154, 161, 172 y 176 del CC, y, a nivel autonómico, en la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica , económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 3.3 , bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama: "la primacía del interés del niño y de la niña y del adolescente y de la adolescente sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas encargadas de su protección".

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( SSTS de 31 de diciembre de 1982, 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente ( artºs 68, reglas segunda y tercera, y 73 ), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores". De igual forma nos hemos manifestado en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 12 de junio de 2002, 1 de octubre de 2003, 3 de abril de 2004, 7 de diciembre de 2005 o más recientemente en las de 14 de marzo, 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 o 16 de julio, 10 de septiembre de 2008, 18 y 25 de febrero y 15 de julio de 2009 .

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ( "förderungsprinzip ) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna, en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

Pues bien, en el caso presente, dado que el niño llevaba sin ver a su padre los últimos cinco años, siendo, por lo tanto, preciso restablecer progresivamente las relaciones padre e hijo, el régimen fijado en la sentencia apelada, sin perjuicio de su posterior revisión, una vez dichas relaciones se vean normalizadas, en modo alguno se puede considerar contrario al interés y beneficio del menor. En autos igualmente obra escrito del Centro Fonseca concerniente a que el inicio del régimen de visitas comenzaría el 29 de noviembre de 2009, sin noticias por parte de este Tribunal de que el mismo no se venga desarrollando con normalidad.

TERCERO: La especial naturaleza de un procedimiento como el presente en el que se encuentran en juego los intereses y beneficio de menores determina no se haga especial pronunciamiento sobre costas.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de A Coruña, sin hacer imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 26 de abril de 2010.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.