Sentencia Civil Nº 186/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 228/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00186/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 186/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 228 Año 2010

Juicio Ordinario 161/09

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 2

En la Ciudad de Segovia, a treinta de julio de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de La Mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GARDELMO S.L., UNIPERSONAL, con domicilio social en Los Angeles de San Rafael ( EL Espinar), Segovia, C/ Venecia, nº 539; contra D. Justo , mayor de edad, con domicilio en San Rafael (Segovia), Ctra. DIRECCION000 , nº NUM000 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendida por el Letrado Sr. Ruiz Rivera y como apelado, el demandado, representado por la Procuradora Sra. Pérez García Y defendido por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado la Ilma. Sra. Magistrado Dª María Felisa Herrero Pinilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 2, con fecha nueve de marzo de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. ESCORIAL DE FRUTOS en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GARDELMO, S.L.U., contra D. Justo , debo absolver a este último de las pretensiones deducidas en su contra; con la expresa condena en costas de la mercantil actora."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la mercantil actora, CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GARDELMO S.L.U. la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia en la que rechazaba su pretensión de condena del demandado. Entiende la recurrente, en primer lugar, que no existió un retraso injustificado en la ejecución y entrega de la obra construida y en segundo término, que no le corresponde a ella la responsabilidad de pago de los desperfectos evidenciados en aquélla, y que dieron lugar a una reparación por importe de 5.062,56 euros, IVA incluido.

Comenzando por la primera de las alegaciones, es cierto que la obra no fue entregada dentro del plazo de 13 meses naturales fijado en la estipulación 3ª del contrato (doc. Nº 1 de la demanda), habida cuenta que el mismo fue suscrito en fecha 25 de marzo de 2005 y que la recepción provisional de la obra se consumó el 25 de abril de 2007. Pero no lo es menos que la parte demandada en ningún momento puso reparo alguno al retraso, abonando las contraprestaciones económicas que le incumbían frente a cada certificación de obra que se emitía sin oponer reparo u objeción alguna. Esta misma actitud fue observada por el Sr. Justo en el momento de recibir la obra, provisionalmente, tras su finalización, abonando la última factura (doc. 21 y 22 de la demanda), y suscribiendo el correspondiente acta (doc. 23) en la que declaraba "que recibe la obra sin reservas, salvo vicios ocultos". La falta de queja o disconformidad del dueño de la obra en ese momento, cobra especial significado si se tiene en cuenta que durante los dos años posteriores, y hasta el tiempo de contestar a la demanda, tampoco formuló reclamación alguna frente a la constructora exigiendo la suma pactada para el supuesto de retraso en la terminación de la obra en la cláusula 3ª del contrato. Por consiguiente, y sin necesidad de hacer cálculos sobre los meses en que la construcción estuvo paralizada por unas u otras razones, debe concluirse que fue el demandado quien en todo momento entendió justificados los diversos retrasos que se iban produciendo, razón por la que nunca exteriorizó su disconformidad, ni exigió a la recurrente el pago de la indemnización contractualmente pactada. El primer motivo del recurso debe, por consiguiente, prosperar y la Sentencia ser revocada en cuanto declaraba que el demandado tiene derecho a descontar de la suma reclamada en la demanda, la cantidad de 8.600 euros por el retraso en la entrega de la obra. Entender lo contrario vulneraría la enraizada doctrina jurisprudencial que prohíbe actuar contra los propios actos, según la cual, y como recuerda, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 del 30 de Abril del 2008 (ROJ: STS 2000/2008 ) "los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquéllos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquéllos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia (STS 27 de octubre 2005 , y las que en ella se citan)".

SEGUNDO .- Respecto del segundo motivo de impugnación contenido en el escrito de recurso, debe partirse de dos hechos incontestados por las partes. En primer lugar que la constructora se obligó a "ejecutar las obras de continuación....de acuerdo con mencionado PROYECTO según el PRESUPUESTO suscrito por ambas partes que se adjunta al presente contrato" (estipulación 1ª del contrato de ejecución de obras, doc. 1 de la demanda). En segundo lugar, y conforme se describe en la factura emitida por la C.B. DIRECCION001 (doc. 8 de la contestación a la demanda), los trabajos de impermeabilización de la fachada en una de las viviendas que se realizaron para subsanar los desperfectos en ella evidenciados, consistieron en la aplicación de una pintura elástica especial para impermeabilización de fachadas y cubiertas, diversa a la pintura plástica lisa descrita en el presupuesto de obra (fol. 32).

Puestas en relación las circunstancias anteriormente mencionadas, debe concluirse que los desperfectos que aparecieron en la fachada de una de las viviendas, origen de las goteras y humedades denunciadas por el demandado, se debieron a la utilización de un tipo de pintura inapropiada pero que, sin embargo, fue la prevista en el proyecto de obra y encargada según el presupuesto suscrito por los litigantes.

El art. 17.2 de la ley 38/1999 de 5 de noviembre , Ley de Ordenación de la Edificación, normativa aplicable al caso de autos a la que expresamente se sometieron los contratantes en el último párrafo de la estipulación 3ª del contrato de ejecución de obras, y en el punto 4º del acta de recepción provisional del edificio (doc. 23 de la demanda), dispone que "la responsabilidad civil será exigible de forma personal e individualizada". A su vez, el art. 11.2 del mismo Texto Legal establece, entre otras, como obligación del constructor la de "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de

obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto". Por su parte el párrafo segundo del art.17.1 hace responder al constructor de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución, debiendo destacarse que los propios litigantes, al suscribir el acta de recepción provisional de la obra, expresamente vincularon la garantía prevista en el art.19.1.a) de la LOE _retención por el promotor de un 5% del importe de la ejecución material de la obra_ al aseguramiento de estos posibles defectos o vicios de ejecución en la obra construida (fol.60). Pues bien, si aplicamos todo este bagaje normativo y contractual al supuesto de hecho sometido al conocimiento de esta Sala, de la actividad probatoria desarrollada a lo largo del procedimiento, resulta que los defectos que aparecieron en una de las viviendas construidas por la recurrente no pueden atribuirse a una mala ejecución de la obra, ni se debieron a un incumplimiento por parte de la constructora de las obligaciones que la Ley de Ordenación de la Edificación pone de su cargo. A falta de otros elementos probatorios, que deberían haber sido introducidos en el proceso por la parte demandada, conforme a lo exigido en el art. 217.3 de la LEC , aquellas deficiencias surgieron al aplicar una pintura, la prevista en el proyecto entregado a la recurrente, y presupuestada de común acuerdo con el promotor demandado (estipulación 1ª del contrato), que no reunía las cualidades necesarias para impermeabilizar las fachadas, razón por la que la empresa que se encargó de la reparación aplicó otra diferente y de mayor precio. Es por ello que no debe ponerse de cargo de la constructora la responsabilidad de las deficiencias surgidas, quien ejecutó la obra conforme a lo proyectado por el arquitecto y después convenido con el promotor; únicamente le correspondería de haberse acreditado que fue ella la que escogió ese material, no previsto inicialmente en el proyecto constructivo, o que, por razones de su oficio, conocía que tal pintura no era la apropiada para responder a las necesidades climatológicas de la zona, instalándola a pesar de ello. Ante la inactividad probatoria de la parte a quien incumbía llevarla a cabo, la demandada, debe entenderse que la recurrente no ha de correr con el coste de la reparación encargada por el Sr. Justo a DIRECCION001 C.B. En su caso, el demandado deberá dirigir las oportunas acciones para exigir las responsabilidades que correspondan, contra otro u otros intervinientes en el proceso edificativo (art. 17 LOE ).

En base a lo anteriormente argumentado, es evidente que también debe prosperar el recurso de apelación interpuesto respecto del segundo motivo en él alegado, con revocación de la Sentencia de instancia en cuanto ponía de cargo de la constructora el pago del importe de 5.062,56 euros facturados por DIRECCION001 C.B.

TERCERO .- Habiéndose estimado las pretensiones contenidas en la demanda, procede condenar al pago de las costas originadas en la primera instancia al demandado (art.394.1 L.E.C .). Respecto de las originadas en la segunda instancia, no se hace declaración de condena en base a lo previsto en el art. 398.2 de la L.E.C.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por "Construcciones y Promociones Gardelmo" S.L.U., contra la Sentencia de 9 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de los de Segovia, nº 2, en Procedimiento Ordinario nº 161/09 , revocamos la resolución impugnada y condenamos a Justo a que abone a la mercantil actora la suma de 11.749,16 euros más los intereses legales a contar desde la fecha de la reclamación extrajudicial de la deuda. Condenamos, así mismo, al demandado al pago de las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las generadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª María Felisa Herrero Pinilla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.