Sentencia Civil Nº 186/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 324/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 324/2010

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 795/2008

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 186/2011

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas, número 795/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona a instancias de Dª. Filomena , contra D. Luis Carlos ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de octubre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Desestimo la demanda presentada por la Procuradora M. Teresa Yagüe Gómez Reino en representación de Filomena contra Luis Carlos declarado rebelde en estas actuaciones, sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de marzo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- En esta alzada se reitera la petición de la actora de incrementar la pensión de alimentos del hijo común Edemiro nacido el 14 de marzo de 2001, petición que funda en el incremento de los gastos del menor y en la mayor capacidad económica del padre. El demandado no ha comparecido en el procedimiento que se ha tramitado en rebeldía. En el recurso se hace referencia a la falta de valoración por parte de la sentencia del documento que acredita que el Sr. Filomena ha estado abonando una pensión superior a la establecida en la sentencia y la aplicación de lo dispuesto en el artículo 770,3 de la LEC .

La sentencia inicial de 8 de noviembre de 2001 fijó en concepto de alimentos a favor del hijo común la suma de 25.000 de las antiguas pesetas, partiendo de unos ingresos por parte del padre de unas 140.000.-Ptas y de la percepción por parte de la madre de una pensión no contributiva de 41.190.-Ptas. La parte actora alega que dicha pensión debidamente actualizada asciende a 188,10 euros y reclama en este procedimiento una pensión de 300 euros.

Se ha acreditado que la madre sigue percibiendo una prestación no contributiva de 328,44 euros; que el padre hizo ingresos en la cuenta de la madre de 230 euros mensuales desde junio de 2006 hasta enero de 2007, de lo que la parte actora deriva una mayor capacidad económica y acredita como gastos del menor el importe de los libros escolares. La sentencia apelada declara que no se ha probado el cambio de circunstancias y desestima el incremento de la pensión.

Tal y como se señala en el recurso, el artículo 770 3º de la LEC establece que "deberán concurrir las partes, por sí mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial". Si bien la incomparecencia en el procedimiento y en la vista no conlleva como efecto automático un reconocimiento de los hechos, el precepto referido faculta al Juez para considerar como admitidos los hechos alegados para fundamentar peticiones de contenido patrimonial y dicho precepto debe ponerse necesariamente en relación con las normas que sobre la carga de la prueba contiene el artículo 217 de la LEC . En el caso de autos consta en las actuaciones que el demandado fue emplazado personalmente y no compareció y que la providencia por la que se señaló la vista fue asimismo notificada personalmente, conteniendo el apercibimiento de las consecuencias de la incomparecencia prevenidas en el párrafo tercero del artículo 770 LEC . Asimismo se ha acreditado que durante varios meses el demandado ha efectuado una aportación económica de 230 euros mensuales, importe superior al de la pensión de alimentos fijada en la sentencia, pudiendo afirmarse que los gastos del mismo son ahora necesariamente superiores, atendida la escolarización obligatoria. En el primer procedimiento la pensión se fijó cuando el hijo menor no había alcanzado el año, fijándose una pensión muy limitada de 25.000.-Ptas (equivalente a unos 121 euros). Los hechos acreditados unidos a la facultad potestativa conferida al Juzgador por el artículo 770,3 de la LEC en caso de incomparecencia injustificada, conducen a incrementar la pensión de alimentos hasta la suma que voluntariamente ha venido aportando el demandado durante unos meses, es decir, hasta 230 euros al mes, lo que comporta la estimación parcial del recurso. No se considera procedente la estimación total, por cuanto la actividad probatoria desarrollada por la actora es ciertamente escasa, y tampoco contiene la demanda una afirmación concreta sobre la capacidad real del accionado, en tanto se limita a indicar una presunción de mayor capacidad.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Filomena contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona en los autos de Modificación de Medidas nº 795/2008 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, ACORDANDO, la estimación parcial de la demanda incrementando la pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo de D. Luis Carlos hasta la cantidad de 230 euros , suma que deberá abonar a la actora mensualmente, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones del IPC publicadas por el INE, pensión que producirá sus efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.