Sentencia Civil Nº 186/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 604/2010 de 02 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 604/10

Proc. Origen: Juicio de Modificación de Medidas núm. 305/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña

Deliberación el día: 26 de abril de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 186/11

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a dos de mayo de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 604/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de de Modificación de Medidas núm. 305/09, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Alvaro , representado por el Procurador Sr. Garaizabal García de los Reyes; como APELADA: DOÑA Elisa , representada por el Procurador Sr. Castillo Villacampa.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 25 de junio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Javier Garaizabal, en nombre y representación de Don Alvaro , debiendo mantenerse en su integridad las medidas adoptadas en el Sentencia de Divorcio de Fecha 14 de mayo de 2004 dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 26 de abril de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sentencia del juzgado de primera instancia núm. 10 de A Coruña, de fecha 25 de junio de 2010 , acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda presentada por la representación procesal de Don Alvaro , debiendo mantenerse en su integridad las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 14 de mayo de 2004, dictada por el juzgado de primera instancia núm.10 de A Coruña , sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:

"Primero.- Solicita la parte actora, en el presente procedimiento, que se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 14 de mayo de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , en el sentido de que se acuerde el cambio de guarda y custodia de los menores John Luis y Borja, en el sentido de atribuirla al padre, con el establecimiento de un régimen de visita a favor de la madre, la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal al padre e hijos, y la obligación de la madre de abonar en concepto de alimentos para sus hijos menores de edad de la suma de 245 euros mensuales. "

"Segundo.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª de 29 de enero de 2003 los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (art. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada y material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas. En el mismo sentido también se ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2006 .

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado ha de analizarse si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se han tenido en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de Divorcio y en la cual se atribuyó la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio a la madre. Alega la parte actora que la modificación sustancial se ha producido ya que la madre se encontraba ingresada en una prisión de Buenos Aires, encontrándose los menores bajo la compañía de una amiga llamada Tarsila . Sin embargo la prueba practicada ha de llegarse a la conclusión de que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que puedan llevar aparejada un cambio de guarda y custodia de los hijos menores, ya que si bien es cierto que durante un tiempo la Sra. Elisa ha estado ingresada en prisión en Buenos Aires, como ella misma ha reconocido, en la actualidad se encuentra en libertad, prueba de lo cual es que ha acudido el día del juicio y así lo han reconocido los propios hijos al manifestar que hacía unos días que su madre había regresado, siendo que de las declaraciones prestadas, y no existe otra prueba en contrario, la Sra. Elisa no tendría que regresar a Argentina ya que podría acudir a firmar al consulado de Argentina en Galicia, debiendo tenerse en cuenta, como han indicado los propios menores en su exploración judicial, que durante el periodo de tiempo que su madre estuvo en prisión los llamaba casi todos los días, cosa que no hacía su padre a pesar de estar residiendo cerca de su hijos, siendo reconocido el hecho por todas las partes de que cuando los menores estuvieron al cuidado de Tarsila estuvieron bien atendidos, sin que el hecho de que no tengan un buen rendimiento escolar pueda ser determinante a la hora de proceder a un cambio de guarda y custodia de los menores, no pudiendo olvidarnos que los menores son ya unos adolescentes (15 y 14 años), con la problemática propia de su edad y que han manifestado abiertamente su predilección por seguir en la misma situación de permanecer bajo la guarda y custodia de su madre.

Por todo lo anterior procede desestimar íntegramente la demanda...".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandante, realizando las siguientes alegaciones:

1) La sentencia recurrida declara probado que no se ha producido alteración sustancial de las circunstancias que puedan llevar aparejado un cambio en la guarda y custodia de los hijos menores. Dicha interpretación constituye un claro error en la valoración de la prueba obrante en autos, puesto que la parte demandante ha acreditado suficientemente la existencia de un cambio sustancial en las circunstancias que en su día se han tenido en cuenta para adoptar las medidas derivadas de la ruptura conyugal de la partes. Efectivamente, para la adopción de dichas medidas en el año 2004 se ha tenido en cuenta el bienestar de los menores y la convivencia de la madre con los mismos, preocupándose por aquel entonces, de sus necesidades y cuidados.

Tal y como consta en el fax remitido por la Secretaria General de Asuntos Consulares "la Sra. Elisa figura como detenida en el Centro Penitenciario de Ezeiza 3, en Buenos Aires -Argentina- desde el mes de Abril del año 2007", y, en consecuencia, desde entonces la demandada no convive con los menores, desatendiendo por completo las necesidades materiales, educativas y afectivas imprescindibles para el debido desarrollo de los mismos. En definitiva, consta acreditado que Doña Elisa se ha encontrado ingresada en una prisión de Buenos Aires desde el año 2007 y que, a día de hoy, todavía debe presentarse periódicamente ante dicho organismo -tal y como se recoge expresamente en el Acta Compromisoria aportada por la propia demandada se establece "la obligación de hacerse presente ante esta sede dentro de los cinco primeros días de cada mes"- lo que igualmente enturbia la convivencia con sus hijos.

Se fundamenta en la sentencia que la "Sra. Elisa no tendría que regresar a Argentina ya que podría acudir a firmar al Consulado de Argentina en Galicia...", pero lo cierto es que dicho extremo no ha quedado debidamente probado y se deriva exclusivamente de las declaraciones de la demandada, que no aporta documental alguna para acreditar la veracidad de dicha afirmación, lo cual de ser cierto sería fácilmente demostrable. En conclusión, erróneamente se le concede una validez absoluta a un extremo de vital importancia que no ha sido debidamente acreditado.

2) Debido a la ausencia de la madre, John Luis y Borja han estado conviviendo con Doña Tarsila ; la cual no tiene relación alguna con los menores y que, por tanto, ha generado a los mismos un pleno desarraigo del entorno familiar.

Esta situación ha afectado al comportamiento de los menores, los cuales muestran un comportamiento negativo en su conducta y un bajo rendimiento escolar; siendo el demandante la única persona que se preocupa de acudir a hablar con sus profesores e intentar ayudar a los mismos en todos los ámbitos; tal y como se ha verificado con la testifical practicada en el acto de la vista. El desamparo que sufren los menores no puede mantenerse en el tiempo, debiendo modificarse la custodia de los mismos a favor del apelante a la mayor urgencia posible, toda vez que la situación actual está desencadenando unas consecuencias nefastas a los hijos.

3) Cierto es que los menores han manifestado abiertamente su predilección por seguir en la misma situación de permanecer bajo la guarda y custodia de su madre, pero no debemos olvidar que los menores no se encuentran en una situación objetiva e imparcial, ni tampoco que la labor del órgano jurisdiccional no es seguir las directrices expuestas por los menores, sino velar por el propio bien de los mismos y ello implica claramente el otorgar la custodia al padre.

La voluntad de los hijos no es vinculante para el juez, puesto que los mismos pueden estar influidos por motivos egoístas de mayor libertad, permisibilidad o de carácter económico, pero no de responsabilidad; y la protección integral de los menores es el principio fundamental y común en que basar todas las medidas relacionadas con ellos.

SEGUNDO.- I.- Para la correcta resolución del recurso contra la sentencia de instancia ha de partirse de que el art. 775 de la LEC de 2000 , en relación con lo dispuesto en los artículos 90, párrafo 3º y 91 inciso final del CC establece la posibilidad de que a solicitud de los cónyuges o del Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados; se modifique el Convenio Regulador judicialmente aprobado en la sentencia de separación o divorcio, así como las medidas judiciales acordadas en defecto de convenio de los cónyuges, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobar la propuesta de convenio presentado por los cónyuges, o, en su caso, al adoptar judicialmente las medidas en defecto de acuerdo de los esposos.

II.- Asimismo, hay que matizar que para que prospere una modificación de estas características no sólo será necesaria la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por los esposos o por la autoridad judicial para la fijación de dichas medidas -y no afectar únicamente a las circunstancias accidentales o de poca entidad- , que deberá resultar debidamente acreditada por la parte que la hace valer para obtener la modificación de las medidas, en cuanto hecho constitutivo de su pretensión (art. 217.2 de la LEC de 2000 ), sino también que habrá de tenerse presente que dicha modificación debe estar siempre subordinada al superior interés de los hijos menores del matrimonio, ya que el beneficio de éstos es el principal criterio al que debe atenderse para la adopción de las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos, conforme a lo previsto en el art. 92 párrafo segundo del CC .

Así, en la adopción de cualquier decisión que afecta a los menores, y más aún en lo que se refiere a la custodia por su especial transcendencia, es principio elemental el que de su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de su padres progenitores, hasta el punto de que el "bonum fillii" ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestro legislación en diversos preceptos (art. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC), y, en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno familiares o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico, orientador de la actuación judicial, que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos (art. 39.2 LE) y responde a la nueva configuración de la patria potestad (art. 154.2 CC ).

III.- Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" , es el orden procesal o adjetivo, son, por un lado, que las medidas que afecten a los hijos menores de edad han de ser imperativamente acordados por el Juez, incluso de oficio y sin someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el art. 91 CC . Por otro lado, el Juez, antes de adoptar cualquier medida concerniente a su custodia, cuidado y educación -además de la posibilidad de recabar el dictamen de especialistas que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte- ha de velar por el cumplimiento del derecho a ser oídos de los hijos menores que tuvieran suficiente juicio, y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años (art. 92.2 y 6, g 159 CC ).

El deber legal de oir judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio normativo relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos.

IV.- En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio no permiten llegar a otra conclusión que la que fundamenta la sentencia apelada, desestimatoria de la pretensión de atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores al padre, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales, reveladoras de una situación de abandono o quebrantamiento de los deberes que emanan de la patria potestad, en la madre demandada. Todo ello, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1) Si bien es cierto que Elisa estuvo ingresada en el Centro Penitenciario Ezeiza 3, en Buenos Aires -Argentina desde Abril de 2007 hasta el 3 de octubre de 2009, no es menos cierto que, en la actualidad, se encuentra en A Coruña, después de que ha sido puesta en libertad, por lo que nada le impide desempeñar las funciones de guarda y custodia de sus hijos menores de edad.

2) Los hijos menores Borja, de 14 años, y John Luis, de 15 años, al ser explorados en el acto de audiencia al menor, manifestaron que mientras su madre estuvo en Argentina vivieron en la vivienda familiar con una amiga de ella llamada Selena, quien los cuidaba bien, y que su madre los llamaba varias veces a la semana, y que su padre sabía que su madre estaba en Argentina y que los cuidaba Selena.

A la vista de tales declaraciones y del hecho de que Don Alvaro , a pesar de tener conocimiento de que la madre de los menores se encontraba en Argentina, no solicitó la guarda y custodia de sus hijos hasta la presentación de la demanda con fecha 26 de marzo de 2009, tenemos que llegar a la conclusión de que Doña Elisa , estando en Argentina, se preocupó más de sus hijos que Don Alvaro .

A ello tenemos que añadir que los hijos menores, que tienen una edad, en que su opinión debe ser objeto de especial e importante valoración, han manifestado su deseo de seguir viviendo con su madre.

3) No son admisibles las razones expuestas en el escrito de recurso de apelación. En primer lugar, además de que entendemos que Doña Elisa no tendrá que desplazarse a Argentina a hacer las presentaciones mensuales a que viene obligada ante los tribunales de dicho país -con la precisión de que dichas presentaciones, posiblemente, ya no sean necesarias dado que tal y como se establece en el Acta Compromisaria éstas solo tendrán lugar hasta tanto la sentencia dictada adquiera firmeza-, en todo caso, dicha presentación mensual no le impediría seguir viviendo en España, ocupándose del cuidado y educación de sus hijos. En segundo lugar, en relación con las alegaciones referentes a que la ausencia de la madre ha supuesto un cambio negativo en su conducta y un bajo rendimiento escolar, únicamente constan unos informes escolares de noviembre de 2008, a los cuales no se les puede atribuir eficacia alguna en orden a las pretensiones del recurso de apelación, puesto que, al no existir ningún otro informe, ni siquiera acreditan que refieran algo más que un puntual bajo rendimiento escolar. Por último, las referencias a que no deben tenerse en cuenta las manifestaciones de los hijos menores de su predilección por permanecer bajo la guarda y custodia de su madre, se fundamentan en simples alegaciones subjetivas, y, por tanto, intrascendentes.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alvaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña en los autos nº 305/09, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.