Sentencia Civil Nº 186/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 567/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00186/2011

SENTENCIA NÚMERO 186-2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a veintinueve de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS 0000464 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 567/2010, en los que aparece como parte apelante, D. Eladio , representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU, asistido por el Letrado D. RAFAELA POYATO GOMEZ, y como parte apelada, D. Clemencia , representado por el Procurador de los tribunales, Dª INMACULADA ISIEGAS GERNER, asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS HIDALGO ALCAY, en cuyos autos en fecha 16 de septiembre de 2010 recayó sentencia que desestimaba la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por Eladio contra Clemencia . No procede adoptar ninguna modificación de las solicitadas por las partes. Todo ello sin hacer una especial condena en las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandada que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Por el Mº Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso de apelación. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte demandante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de Diciembre de 2010 su denegación.

Por resolución de 18 de enero de 2011 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2011.

Presentado escrito por la parte apelante por auto de 8 de febrero de 2011 se acordó diligencias finales y, con suspensión del plazo para dictar Sentencia.

Recibidas las certificaciones solicitadas al Ayuntamiento de Fuentes de Ebro se dio traslado a las partes que presentaron alegaciones pasando los autos a la Sala para dictar resolución.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el presente procedimiento sobre Modificación de Medidas (Art. 775 LEC ) es objeto de recurso por la representación de la parte actora que en escrito de interposición (Art. 458 LEC ) considera que procede fijar alimentos a favor de los hijos comunes Silvia, Francesca a cargo del actor así como dejar sin efecto la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada.

SEGUNDO.- La modificación de las medidas (art. 90,91 y 100 del C.Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga a la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas (art. 217 L.E.C .)

TERCERO.- La sentencia dictada en grado de apelación de fecha 29 de septiembre de 2009 atribuyó proporcionalmente la pensión alimenticia a cargo de los progenitores teniendo en cuenta que dos de los hijos pasaron a vivir con el padre y la menor con la madre, partiendo también de que la posición económica se consideró en su momento, tal como indicaba la sentencia de instancia, más desahogada en el caso del hoy recurrente, aun contando con la situación de crisis económica. Dicha resolución obliga a analizar y comparar la situación económica del recurrente desde entonces con las existentes al momento actual (Art. 752 LEC nº 1 LEC).

En cuanto a la pensión alimenticia partiendo de las circunstancias ya tenidas en cuenta en el procedimiento de divorcio, a fecha actual no puede dictaminarse con exactitud cual es la situación de la empresa administrada por el recurrente según así dictamina el informe pericial practicado en los autos penales 830/2010 y aportado a los autos (folios 432 y ss) en todo caso al apelante le correspondía haberlo acreditado (Art. 217 LEC ) por lo que procede mantener la pensión alimenticia fijada a su cargo.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria fue establecida en sentencia el 12/9/2008 en la cantidad de 400 € durante 5 años. Se alegaba en la demanda la causa de extinción de Art. 101 de C.Civil (convivencia "more uxorio" con otra persona) folios 4 y 7 , la sentencia en realidad no se pronuncia sobre dicha cuestión. Lo cierto es que la relación sentimental con tercero si que se reflejaba en las alegaciones de ambas partes e incluso en las exploraciones realizadas a los menores en el anterior procedimiento. En esta instancia (Art. 752 LEC ) se ha practicado prueba consistente en el informe del Ayuntamiento de Fuentes de Ebro en el que consta que la demandada está empadronada junto con su hija y pareja en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad, las alegaciones que presenta la recurrida ante este certificado son del todo punto inconsistentes dado que le fue adjudicada en la liquidación el domicilio familiar por lo que consideramos acreditada la convivencia "more uxorio" de la demandada con tercero por lo que procede declarar extinguida dicha pensión tal como prevee el Art. 101 del Código Civil e igualmente el Art. 9.5 de la Ley 2/2010 de 26 de Mayo de Aragón de Igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de las padres, todo ello con efectos desde la mensualidad del mes de abril.

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso (Art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Zaragoza, el 16 de septiembre de 2010 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria fijada en su momento desde la próxima mensualidad del mes de abril confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal procedente.

MODO IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.