Sentencia Civil Nº 186/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 136/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00186/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cuatro de Mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 649/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 136/12 , entre partes, como apelante y demandada SODES, S.A., representada por la Procuradora Doña Susana Gonzalo Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Juan Luis González Menéndez, y como apelada y demandante JUAN ROMO, S.A. , representada por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Salvador Calderón Capilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 2 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de noviembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aldecoa Álvarez, en nombre y representación de Juan Romo, SA, contra SODES SA, a la que CONDE NO a pagar a la demandante la cantidad de 180.777,03 euros más el interés legal del dinero a computar desde el día 30 de mayo de 2.011. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Sodes, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad mercantil Juan Romo, S.A. se promovió demanda de juicio ordinario frente a Sodes, S.A. solicitando sea condenada la demandada a abonarle 180.777,03 €, importe de la tercera certificación de obra emitida por la actora y no satisfecha por la demandada, más el 10% de retención que se estableció como garantía tanto en la certificación, cuyo importe se reclama, como en las dos certificaciones previas que fueron satisfechas. Sostiene la demandante haber pactado con la demandada unos trabajos consistentes en apertura y relleno de zanja en la obra de: "desdoblamiento campo de Gibraltar, variante gas de Gibraltar". La obra pactada comenzó a realizarse en octubre de 2.007, remtiéndose la primera certificación el 17 de octubre de 2.007 por importe de 9.752 €. La segunda certificación es de fecha 23 de noviembre de 2.007 por un importe total de 12.190 €, ambas certificaciones fueron satisfechas por la demandada, pero no así la tercera certificación de fecha 25 de febrero de 2.008, por importe de 163.301,25 €. Asimismo se señala en la demanda que previamente a este proceso hubo otro en el que la actora reclamó a la demandada por la misma obra pero por otro contrato, concretamente por uno de alquiler de maquinaria; en virtud de este contrato la actora cedía maquinaria a la demandada mediante unos precios fijados previamente, en cambio en este contrato del que se derivan las certificaciones a las que se alude en líneas precedentes se hace por unidades de obra. La reclamación por alquiler de maquinaria fue estimada, habiendo sido desestimada la reconvención planteada por la demandada en la que solicitaba una compensación de créditos alegando incumplimiento contractual en la realización de la obra por parte de la actora, consistente en no aportar personal cualificado y maquinaria suficiente. Actualmente la sentencia recaída en ese primer procedimiento es firme. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó cosa juzgada y la excepción del contrato no cumplido. Sostiene la demandada que la anterior demanda se interpuso el 5 de octubre de 2.008, reclamándose cinco facturas giradas entre el 17 de octubre y el 30 de mayo de 2.008, no habiendo sido objeto de reclamación la que se presenta en este procedimiento de fecha 25 de febrero de 2.008, por lo que a su juicio debe aplicarse la excepción de cosa juzgada. Asimismo se alega que los trabajos no se realizaron de forma adecuada, por lo que se invoca la excepción non adimpleti contractus, habiendo incumplido la actora la más elemental obligación de ejecutar la obra conforme a las especificaciones técnicas de acuerdo con lo pactado y dentro del plazo igualmente estipulado, de modo que ello determinó que para la realización de la obra Sodes hubiera de emplear su propio personal y contratar a terceros para la ejecución en plazo de la obra concertada con la demandante.

El juzgador de primera instancia dictó sentencia en la que tras rechazar las excepciones invocadas por la demandada estimó íntegramente la demanda. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Reitera la recurrente en el escrito de interposición del recurso en primer lugar la excepción de cosa juzgada, la cual fue desestimada por el juzgador de primera instancia, razonando el juzgador que el objeto del presente pleito se ciñe exclusivamente a determinar si los trabajos con los que se corresponde la certificación impagada que reclama la actora se encuentran o no satisfechos por la demandada con la condena impuesta en el anterior proceso en la sentencia recaída de fecha 3 de diciembre de 2.010 . Como ya se expuso en líneas precedentes la actora mantiene que en el primer procedimiento lo que se reclamaban eran unas facturas correspondientes al alquiler de maquinaria, diversamente en este proceso se trata del impago de una certificación de obra correspondiente a un contrato de ejecución de obra en el que se factura por unidades. Por el contrario la parte demandada sostiene que inicialmente se pactó un contrato de ejecución de obra pagadero por unidades de medida y que este sistema fue sustituido posteriormente, conviniendo ambas partes una nueva forma de facturación por el sistema de horas o administración, pero en todo caso con el mismo objeto, por lo que se produciría de acogerse la pretensión una duplicidad de pago, pues la demandante está pretendiendo cobrar dos veces lo mismo.

Antes de entrar a examinar las circunstancias que concurren en el presente caso y la prueba practicada, debe señalarse que el TS se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la excepción de cosa juzgada, y así en la sentencia de 16 de diciembre de 2.011 declaró: "Dice la sentencia nº 164/2011, de 21 de marzo (RJ 2011, 2887), que esta Sala «ha venido considerando de forma reiterada que la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 de junio de 2002 (RJ 2002, 5255), "D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 ( RJ 1996, 6413), 3-5-00 (RJ 2000, 3191 ) y 27-10-00 (RJ 2000, 8487))", y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: "La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, (...) siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 (RJ 1991, 1610 ) y 30-7-96 (RJ 1996, 6413)), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva ley».

Más concretamente, la sentencia nº 628/2011, de 26 septiembre , proclama que «lo que prohíbe el artículo 400.2 LEC es deducir en un litigio una pretensión que podría haberse formulado en el anterior ( STS de 13 de julio de 2006 (RJ 2006 , 4968) y 21 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2887)).

Esto es lo que sucede en el caso presente y ha determinado la correcta estimación de que concurre la excepción de "cosa juzgada". Admite la propia recurrente -demandante en este proceso- que, siendo demandada en el anterior seguido contra ella por Lico Leasing S.A. (autos nº 9/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife), formuló reconvención en la que -entre otras cosas- solicitó la declaración de haber quedado resuelto el contrato de arrendamiento financiero por existir mutuo acuerdo de las partes para ello; pretensión que fue desestimada. Al concurrir en el momento de formular dicha reconvención las mismas causas ahora alegadas para instar nuevamente la resolución, es claro que existe "cosa juzgada" ya que ahora se solicita nuevamente "que se resuelva el contrato de arrendamiento financiero leasing de fecha 4 de abril de 2002, suscrito entre Lico Leasing S.A. E.F.C. y Construcciones Fidel Fariña S.L., con el número L 102003982, así como su posterior novación contractual" basándose la parte actora en incumplimiento contractual de la contraria.

Por ello, el motivo se desestima.

Asimismo el Alto Tribunal en la sentencia de 13 de julio de 2.006 , declaró: "De acuerdo con la doctrina jurisprudencial consolidada ( sentencias de 10 de junio [RJ 2002, 5255 ] y 31 de diciembre de 2.002 [ RJ 2003, 641], 15 de julio de 2.004 [ RJ 2004, 4690], 28 de octubre de 2.005 [RJ 2005, 8559], entre otras) la identidad de la causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción (como había dicho la sentencia de 27 de octubre de 2.000 [RJ 2000, 8487]), pero en todo caso el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( sentencias de 3 de abril de 1.990 [ RJ 1990, 2693], 31 de marzo de 1.992 [ RJ 1992, 2315], 25 de mayo de 1.995 [ RJ 1995, 4265], 30 de julio de 1.996 [RJ 1996, 6413]), pues el efecto positivo de la cosa juzgada actúa, ( sentencias de 16 de junio de 1.994 [ RJ 1994, 5234], 20 de septiembre de 1.996 [ RJ 1996, 6727], 20 de noviembre de 2.000 [ RJ 2000, 9237], 28 de octubre de 2.005 [RJ 2005, 7352], etc.) en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente.

Lo que se decidió en la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1.993 (RJ 1995, 7325) se ciñe a la pretensión sobre derecho de acceso a la propiedad, uno de cuyos presupuestos era el tipo de «cultivo personal» que exigían los artículos 99.1 y 3 LAR (RCL 1981, 226), pero no se debatía la condición de profesional de la agricultura, o la calidad del cultivo que es presupuesto de la condición de arrendatario, en base al artículo 15 a ) y 16.1 LAR , como ocurre en este pleito. Esta cuestión pudo haberse suscitado en aquel litigio, y no resulta cubierta por el efecto positivo de la cosa juzgada respecto de la pretensión de acceso a la propiedad, sino que, dado el enlace profundo que se produce entre las pretensiones allí deducidas y las que aquí se presentan, que la jurisprudencia ha señalado como necesario, el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, que deriva de no haber deducido en su momento la pretensión sobre la condición de profesional de la agricultura, quiebra las garantías de quien continúa en el arrendamiento amenazado de resolución, después de un litigio en que no se le concede el acceso a la propiedad, pero tampoco se resuelve el arrendamiento no obstante haberse alegado que no tenía la condición de cultivador personal ( sentencias de 28 de febrero de 1.991 , 30 de julio de 1.996 [RJ 1996, 5682]), por lo que habría que entender, en todo caso, que no cabe deducir en este litigio una pretensión que podría haberse presentado en el anterior, siguiendo el criterio que ahora se recoge en el artículo 400.3 LECiv (LEG 1881, 1) y que se hallaba ya expresado en las sentencias que se han citado, entre otras."

En el presente caso manifiesta la recurrente que concurre la referida excepción, pues cualquier reclamación que la actora pudiera tener frente a la demandada derivada de su intervención en la obra del campo de Gibraltar había quedado definitivamente resuelta en el anterior procedimiento seguido entre las dos partes. Discrepa la apelante de la conclusión del juzgador de instancia de que estamos ante dos contratos, uno el de alquiler de la maquinaria y el otro de arrendamiento de obra. Mas de la prueba practicada se evidencia, como con acierto señala el jugador de primera instancia, que en el primer procedimiento, que consta testimoniado en autos, la hoy apelada reclamaba a Sodes por el impago del precio estipulado para el arrendamiento de maquinaria, lo que se infiere por la documental obrante a los fol. 147 y siguientes, en los que se observa un anexo primero relativo al cuadro de precios, en el que se describe la maquinaria , la marca y modelo de la misma y el precio por hora así como el "pedido abierto para alquiler de maquinaria y personal", el cual se puede observar a los folios 59 y siguientes. Comparte la Sala el razonamiento del juzgador de primera instancia en el sentido de que de esa documental se infiere con claridad cuál era en ese aspecto el ámbito obligacional de las partes, consistente para la hoy apelada en el suministro de una determinada maquinaria que se detalla, girándose luego las facturas atendiendo al número de horas que se hubiera utilizado la maquinaria así como el tipo de maquinaria alquilada. Por todo ello es evidente que ese contrato es distinto del que es objeto de enjuiciamiento en esta litis, que es un contrato de ejecución de obra que figura como documento núm. 3 de los aportados con la demanda, y en el que en la cláusula relativa al objeto del contrato se dice: "el presente contrato tiene por objeto los trabajos y servicios necesarios, para la realización de conservación de las obras descritas en el anexo 1 trabajos de obra civil correspondientes al desdoblamiento parcial del ramal al campo de Gibraltar fase II.". Y en el anexo uno se describe como objeto: la apertura de franja, el suplemento por excavación en roca en apertura de franja, el suplemento o sobre excavación en zanja, la instalación de tubo de protección mediante perforación horizontal, tuneladora o hinca, demolición y reposición del pavimento, relleno de franja, y colocación de banda de señalización sobre la conducción. En consecuencia, resulta clara la diferencia de objeto contractual así como la diversidad de prestaciones asumidas por las partes en el otro contrato, no habiéndose acreditado que uno de los contratos sustituyera al otro de modo que es totalmente lógica la conclusión del juzgador de primera instancia de que nos encontramos con dos contratos distintos perfectamente coexistentes y simultáneos. A ello se añade que si se contrasta la documental aportada en el primer procedimiento con la certificación que es objeto de esta litis, y que obra al folio 62 de los autos, se constata la diferencia entre una y otra documentación, pues las facturas del primer pleito lo que contienen son el tipo de maquinaria empleada, modelo y horas de utilización de la maquinaria. Diversamente en el documento núm. 6 de la demanda, obrante al fol. 62 de los autos, se observa que la certificación que se expide se refiere a metros de apertura de zanja, suplementos en roca, relleno de franja, colocación de banda de señalización o instalación en zanja de bitubo portacable, apareciendo alguno de estos conceptos en las dos certificaciones de octubre y noviembre de 2.007 que fueron satisfechas por la demandada y que obran a los fol. 56 y siguientes. Finalmente, se observa que en las certificaciones se refleja una retención del 10%, lo que no ocurre con las facturas por alquiler de maquinaria. Por todo lo expuesto procede desestimar el primer motivo del recurso al concluir que no concurren los requisitos para apreciar la excepción de cosa juzgada, señalándose en la sentencia del anterior procedimiento en el fundamento jurídico tercero: "que mientras que los trabajos realizados por contrato de obra se sustentan con certificaciones parciales de obra firmadas por la contratista, por el contrario los realizados por contrato de alquiler de maquinaria y personal se sustentan con albaranes particulares firmados por la contratista (soporte justificativo de unos y otros devengos bien distinto, según lo pactado en sus respectivos contratos, y conforme específicamente se puede comprobar con la documentación aportada por la demandada con los núm. 6 y 6 bis de su contestación-facturas ya pagadas por el arrendamiento de obra, en las que se insertan certificaciones parciales de obra por metros de apertura de zanja ejecutados)".

TERCERO.- Alega asimismo la parte apelante que concurre la excepción de contrato no cumplido, de tal forma que a la vista del incumplimiento de la actora la demandada se vio en la necesidad de desviar sus propios recursos humanos para suplir los de la actora ejecutando trabajos encomendados a aquélla, debiendo asimismo reforzar los medios materiales de la demandante con los de otros subcontratista. Ciertamente el TS, entre otras en la sentencia de 20 de octubre de 2.001 , ha declarado: "habida cuenta de que dicha litigante no actuó con una especialísima diligencia en la facilitación de su prestación, tanto por tratarse de una obligación de resultado, como por su carácter «intuitu personae», de manera que procede traer a colación la doctrina sentada en la STS de 14 de junio de 1980 (RJ 1980, 3299), que es aplicable al supuesto de este litigio, según la cual el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición («exceptio non adimpleti contractus»), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega («exceptio non rite adimpleti contractus»), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato.".

En el presente caso la parte recurrente no ha acreditado la excepción invocada, pues si bien la testigo Sra. Campomanes que trabajó para la demandada manifestó la existencia de incumplimientos, no existe una prueba concluyente sobre la existencia de los mismos, no constando en autos que durante la ejecución de las obras hubiera reclamación realizada por la recurrente a la actora sobre tales supuestos incumplimientos. En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sodes, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de noviembre de dos mil once, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.