Sentencia Civil Nº 186/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 70/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00186/2012

SENTENCIA NUM. 186

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Carlos Gómez Martínez.

MAGISTRADOS:

Dña. Mª Rosa Rigo Rosselló

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a dieciocho de Abril de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Verbal por Precario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, bajo el nº 483/11, Rollo de Sala nº 70/12, entre partes, de una como demandado - apelante don Miguel Ángel , representado por el procurador don Xim Aguiló de Cáceres Planas, y de otra, como actora - apelada Patronat de Reallotjament i Reinsercio Social, por el procurador don Jeroni Tomás Tomás, asistidas ambas de sus respectivos letrados don David Salvá y don Miguel Mut.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada doña Catalina María Moragues Vidal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, en fecha 23 de Mayo de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que estimando la demanda interpuesta por Patronat de Reallotjament i Reinserció Social representado por el Procurador Jeroni Tomás Tomás contra don Miguel Ángel , debo declarar y declaro que el demandado ocupa el albergue número 23 de la calle dos de Son Riera (Son Banya) en Palma de Mallorca en precario, condenándole a que entregue y deje libre la referida vivienda a disposición de la actora, con apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo en el plazo legal, y al pago de las costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que fue admitido, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de abril del presente año; quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Patronat Municipal de Reallotjament i Reinserció Social interpuso demanda de desahucio por precario, al amparo del art. 250.1.2 LEC , contra don Miguel Ángel , en la que se solicitaba el desahucio del albergue nº 23 de la calle dos (nº 2) de Son Riera (Son Banya), de Palma, por ocupar la citada vivienda sin título alguno para ello y por mera voluntad y tolerancia de la actora.

El demandado hoy apelante no compareció al acto de juicio a pesar de haber sido debidamente citado para ello, siendo declarado en rebeldía procesal.

La sentencia que concluye la primera instancia resuelve estimar en su integridad la demanda en los exactos términos que han sido trascritos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución. Se alza el demandado Sr. Miguel Ángel contra la antedicha resolución solicitando, de este tribunal, se decrete la nulidad de actuaciones al no haberse incluido en la cédula de citación lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 440 LEC , lo que ha impedido al demandado apelar (sic) la sentencia. Con carácter subsidiario se alegan los siguientes motivos: a) incompetencia de jurisdicción por ser la competente la jurisdicción contencioso administrativa; b) inadecuación de procedimiento, citando en apoyo de tal excepción las sentencia de esta Audiencia Provincial de 8 de septiembre de 2006 , 3 de marzo , 20 de octubre y 1 de diciembre de 2009 , siendo nulo el título por el que el Ayuntamiento devino titular del pleno dominio del terreno; c) falta de legitimación activa ad causam y ad processum, lo que impide entrar en el fondo del asunto.

La parte actora hoy apelada se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Sobre la alegada nulidad de actuaciones.

Se afirma por la parte apelante que ha existido una clara infracción procesal al haberse omitido en la cédula de citación, que se le notificó el 14 de abril de 2011, las previsiones contenidas en el apartado 4 del artículo 440 LEC relativas al apercibimiento de que de no comparecer a la vista se declarará el desahucio sin más trámites y que queda citado para recibir la notificación de la sentencia que se dicte el sexto día siguiente al señalado para la vista, y que, como consecuencia de tal infracción, ha sufrido indefensión al no poder apelar la sentencia, realizando dicha afirmación en el propio recurso de apelación por dicha parte interpuesto, circunstancia que sería suficiente para desestimar la solicitud de nulidad de actuaciones. En efecto, debe recordarse el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dispone que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos que enumera, entre los que se halla el contemplado en su apartado 3º relativo a: "Cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, siempre que efectivamente se haya producido indefensión".

El artículo 227, por su parte, dispone en su número 1 lo siguiente:

"1.- La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales". En consonancia con todo ello el artículo 459 del citado cuerpo procesal dispone que, "En el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideran infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello."

La doctrina ha puesto de manifiesto la estrecha vinculación del citado apartado 3º del artículo 225 LEC al derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales reconocido en el artículo 24.1 CE ., si bien, se afirma, que es necesario tener presente que no es bastante para que prospere una impugnación de esta naturaleza el mero quebrantamiento de una norma esencial del juicio si dicha infracción no va acompañada de una situación de indefensión efectiva para la parte. Como se desprende de la reiterada jurisprudencia, tanto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional, no toda infracción o vulneración de normas procesales puede producir indefensión en sentido jurídico constitucional sino que ésta sólo tiene lugar cuando se prive al justiciable de algunos de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos o se impida la aplicación efectiva del principio de contradicción, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, toda vez que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el principio de contradicción y defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente su derechos o intereses.

Debe añadirse a lo anterior que, para que la indefensión tenga relevancia constitucional, ha de tener su origen en la actuación del órgano judicial, sin que tengan cabida en dicho concepto los supuestos en los que exista una conducta omisiva de quien alega esa indefensión, de modo que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de diligencia procesal exigible al lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales ( SSTC nº 109/1985 , 112/1989 , 126/1996 , 137/1996 , entre otras muchas). En sentido análogo se pronunció el Tribunal Supremo en las sentencias de 14 de marzo de 2003 , 29 de diciembre de 2004 y 8 de noviembre de 2002 .

En el presente caso, luego de examinarse las actuaciones practicadas en la primera instancia se constata por este Tribunal que si bien, y en principio, podía entenderse infringido el citado artículo 440.4 LEC , lo cierto es que no se aprecia indefensión de ninguna especie para el recurrente siendo la interposición del recurso de apelación prueba indiscutida de ello.

TERCERO.- Se debe poner de manifiesto que esta Audiencia Provincial de las Islas Baleares ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el fondo de las cuestiones planteadas por la parte apelante en los motivos de apelación que, subsidiariamente, ha hecho valer dicha parte frente a la sentencia apelada. Así, en las sentencias de la Sección 5ª de fecha 24 de enero , y las de 1 , 6 , 10 y 22 febrero de 2012 , y en la sentencia de esta misma sección 3ª del día 2 del corriente mes de abril, todas ellas fallando en el mismo sentido desestimatorio de los motivos que se alegan hoy, ex novo, en esta alzada.

A igual resultado desestimatorio deberá concluirse en el presente caso por cuanto, y, resumidamente: a) respecto a la incompetencia de jurisdicción por ser la competente la jurisdicción contencioso administrativa, tal excepción debió ser alegada en forma, esto es conforme se determina en el artículo 64 LEC , lo que no se hizo; pero es que, además, dicha excepción viene fundamentada escuetamente por el apelante en que, "el contrato que puede haber entre el Sr. Pulet y la actora es de carácter administrativo", desconociendo la Sala quien es el Sr. Pulet y a que posible contrato se refiere el apelante; b) tal como se afirma en la sentencia de esta misma Sala, del día 2 del corriente, con apoyo en las sentencias ya citadas de la Sección 5ª, y fruto del acuerdo adoptado en la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial celebrada el día 17-01-12, del siguiente tenor: "Los magistrados del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Baleares, tras deliberar sobre la cuestión, acuerdan unificar criterios sobre el ámbito material de los juicios de desahucio por precario y entienden, por mayoría, que cuando el artículo 250.2 de la LEC se refiere al juicio verbal incoado en virtud de demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario" no alude, solo, a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced -concepto de desahucio del Digesto-, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz, -concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000-", el procedimiento seguido fue correcto, porque lo que se pretendía era lo previsto en el art. 250.2 LEC , que establece que se decidirán por juicio verbal, las demandas "(...) que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño (...)". Por ello y sin necesidad de esfuerzos interpretativos, se consolida la superación de la denominada interpretación estricta -derivada sin duda de la dicción literal "cedido en precario" del art. 250.1.2 de la LEC - pues en todas las sentencias sobre precario tramitadas en el proceso verbal por razón de la materia, se analiza el título que eventualmente hubiera podido legitimar la posesión pero que ya constituye posesión degenerada o posesión intolerada...".

Se entiende, pues, que el art. 250.1.2 LEC como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento. A este respecto, señalar, que esta variación del criterio mantenido anteriormente por este Tribunal, no constituye ninguna infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la doctrina del Tribunal Constitucional viene reconociendo "la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, lo que permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales siempre que el cambio sea razonado en términos de derecho para que no resulte inadvertido ni arbitrario ( STS 57/1995 , 48/1987 )".

CUARTO.- Tal como han determinado las sentencias anteriormente mencionadas de esta misma Audiencia Provincial en supuestos parejos, entre las que cabe citar la de 24 de enero de 2012 , fundamento jurídico sexto: "el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia teniendo todos estos supuestos en común la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, como ya se ha razonado cumplidamente.

En definitiva, para que prospere la acción de desahucio por precario deben concurrir los siguientes requisitos:

1) legitimación activa (título del que derive la posesión real).

2) identificación de la finca.

3) legitimación pasiva, concretada en que el demandado disfrute o tenga en precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin título para ello y sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o sin o contra su voluntad)."

La parte apelante, por último, pone en cuestión la concurrencia del primero de los antedichos requisitos, lo que debe ser rechazado de plano ya que el Ayuntamiento de Palma es el propietario y titular registral del poblado albergue Son Riera por escritura de cesión otorgada el 16 de febrero de 1970, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Palma de Mallorca finca nº 40788, y, si bien en 1980 el derecho del Ayuntamiento sobre la finca quedó reducido a la nuda propiedad, el usufructo ostentado por la Asociación Pro Integración de los Gitanos de Mallorca se extinguió en 2010, recuperando el Ayuntamiento el pleno dominio del inmueble, aportándose con la demanda certificación del Registro de la Propiedad nº 1 de Palma de Mallorca en la que consta que el 25 de noviembre de 2010 se adquirió el pleno dominio "mediante cancelación usufructo en virtud de certificación administrativa autorizada por el Ayuntamiento de Palma.", en aplicación del art. 515 del Código Civil al haber transcurrido más de 30 años desde la fecha. El Patronato es el organismo autónomo del Ayuntamiento que tiene encomendada la gestión del albergue de Son Riera en virtud de acuerdo del Pleno de 29 de septiembre de 2008, y sus Estatutos le facultan para gestionar dicho poblado-albergue hasta su erradicación definitiva y le encomiendan además la erradicación de otros posibles asentamientos y la gestión de la desocupación de cualquier asentamiento que se pueda formar en el municipio de Palma.

Tal como se afirma en la sentencia de esta Sala de constante referencia, no consta recurrida la calificación del Registrador de la Propiedad sobre la extinción del usufructo, que, como es sabido, es un derecho real esencialmente temporal que se extingue por el transcurso de 30 años, resultando extemporáneas las alegaciones de la parte apelante relativas a la inscripción registral. Pero es que, además, y tal como determina el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia de esta Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 24 de enero de 2012 o el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia de la esta Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 22 de febrero de 2012 : "Sobre la prejudicialidad administrativa al haberse interpuesto recurso contencioso administrativo contra el certificado por el que se inscribió y se confirió la plena propiedad al Ayuntamiento de Palma. La Juez de Instancia resolvió ex art. 42 de la LEC que la nulidad invocada por haber certificado el "Cap de Departament" en vez del Secretario del Ayuntamiento dado que está probado que aquel actuó por delegación de éste.

A ello se añade que no se ha aportado ni tan siquiera el decreto de admisión de aquella demanda por lo que mal puede valorarse la prejudicialidad respecto a un procedimiento que no consta su existencia. Especialmente teniendo en cuenta los escritos solicitando prueba con posterioridad a la sentencia en los que nada se informa sobre la pendencia de dicho proceso.

En todo caso la pretendida nulidad nunca sería tal pues se reconoce que el titular de la nuda propiedad es el Ayuntamiento y se discute sobre la inscripción realizada por el Registrador de la Propiedad por un asunto que no afectaría al fondo (la válida delegación del Secretario del Ayuntamiento)".

En definitiva, no concurre la alegada falta de legitimación activa, ni en su vertiente general entendida como capacidad procesal (ad processum), ni ad causam, entendida esta última como la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material. Sin embargo, dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( artículo 10 LEC ) ( STS de 20 de febrero de 2006 ), definida como posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial antedicha ninguna duda cabe a este Tribunal relativa a la legitimación activa de la parte actora, el Patronat Municipal de Reallotjament i Reinserció Social, dado que dicha institución, tal como ya se ha dicho anteriormente, ostenta entre sus facultades la del ejercicio de las acciones civiles y penales en relación a la gestión del poblado, incluyendo las tendentes a erradicar los asentamientos.

QUINTO.- De conformidad con los razonamientos que anteceden, se desestima el recurso de apelación y se confirma la resolución recurrida, pronunciamiento que si bien con carácter general conllevaría la condena en costas a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación al 394.1, ambos LEC , se estima por el Tribunal que procede aplicar la excepción a la antedicha regla general consistente en la existencia de dudas de derecho dada la modificación del criterio de esta Audiencia Provincial en relación a la inadecuación de procedimiento, por lo que no procede la imposición de costas en esta alzada.

SEXTO.- Asimismo y de conformidad con los dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

SE DESESTIMAelRECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. XIM AGUILÓ DE CÁCERES PLANAS, en representación de don Miguel Ángel , contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma , en el procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario del que trae causa la presente alzada, y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de que certifico.