Sentencia Civil Nº 186/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 140/2011 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE ANTEQUERA

JUICIO DE DIVORCIO Nº 70 DE 2009

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 140 DE 2011

SENTENCIA Nº 186/12

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a diecisiete de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio nº 70 de 2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Antequera seguidos a instancia de Dña. Fátima , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Mónica Inma Rodríguez Pérez y defendida por el Letrado D. Rafael Valencia Ruiz, contra D. Claudio , representado en el recurso por el Procurador D. Javier Duarte Diéguez y defendido por el Letrado D. Rafael Queipo Ortuño, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por uno y otro litigante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Antequera dictó sentencia de fecha seis de julio de dos mil diez en el juicio de Divorcio nº 70 de 2009 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Doña. Fátima , representada por la procuradora Doña Enriqueta Montoso Mantilla contra Don Claudio , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los expresados cónyuges en la Ciudad de Koice (República Eslovaca) con fecha 2 de septiembre de 2000 con todos los efectos legales inherentes y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

Los hijos menores de edad, quedarán en compañía y bajo la custodia de su madre, si bien la patria potestad continuara ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos menores, el derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, en los siguientes términos: Se atribuye al padre el derecho a estar con sus hijos en los tiempos y periodos en que se encuentren en España siempre que no perjudiquen los hábitos y horarios de los hijos y en su defecto o desacuerdo de fija el siguiente régimen de visitas: el padre podrá tener en su compañía a los menores los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 18 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano.

En concepto de alimentos a favor de los hijos menores Don. Claudio abonara a Doña. Fátima cantidad de 600 euros mensuales, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada cada año, con arreglo a la variación experimentada por el índice de precios al consumo establecido por el instituto Nacional de estadística u organismo que los sustituya.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas. "

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante y el demandado, los cuales fueron admitidos a trámite y, sus fundamentaciones recíprocamente impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 10 de abril de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el único objeto de este recurso de apelación el aspecto crematístico de las medidas definitivas acordadas por la sentencia apelada, la pensión alimenticia para los hijos y concretamente su importe, que la demandante pidió en 800 euros y que la sentencia otorga en 600 euros para los dos hijos, alzándose la actora pidiendo su elevación a la cantidad inicialmente pedida, en tanto que el demandado comparece tras el dictado de la sentencia para interesar se reduzca a 200 euros alegando la primera la insuficiencia de la cuantía señalada y el segundo la desproporción de la cantidad fijada a su realidad económica, interesando igualmente la demandante la fijación de una pensión compensatoria de 400 euros a su favor, como había reclamado, en base a que la situación empeoró notablemente a raíz de que su marido la abandonara a ella y a sus hijos, ya que con su solo trabajo no tiene para subsistir.

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en lo relativo a la pensión de los menores que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO .- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido tras su regreso a su país no está debidamente acreditado, habida cuenta de que durante su estancia podía mantener su casa conjuntamente con su mujer, sin que conste la inevitabilidad de la ausencia casi total de ingresos de quien ha de ser alimentante de sus dos menores hijos Natalia y Marco nacidos el DIRECCION000 de dos mil uno y el DIRECCION001 de dos mil seis, respectivamente, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador "ad quem" que el importe fijado en concepto de alimentos a favor de cada una de sus menores hijos por cuantía de trescientos euros (300 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de menores de diez y seis años, razones que determinan el fracaso del motivo de apelación y, por ende, el que se confirme la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento apelante a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus menores hijos, quienes difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos cien euros (100 €) que el demandado pretendía aportar a favor de cada uno de ellos, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente , cantidad mínima de subsistencia a la que el demandado tendrá que atender incluso a costa de su propio sacrificio personal, atendiendo que es un hombre joven, aún no ha cumplido los 30 años, con plena capacidad para su trabajo, y con un trabajo en Eslovaquia, sin que por otra parte, proceda su elevación como pretende la actora, que también tiene un trabajo y está obligada en igual forma que su marido al sostenimiento de la prole común.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pensión para la esposa demandante cabe recordar que la pensión a que se refiere el artículo 97 del Código Civil queda configurada como compensatoria entre la disparidad que la disolución o separación del matrimonio puede crear en las respectivas condiciones de vida de los esposos, teniendo por objeto restaurar, con criterio igualitario, el desequilibrio entre los cónyuges, con la finalidad reparadora concreta de un eventual descenso del nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, una vez producido el cese efectivo de la convivencia matrimonial por separación o divorcio, diferenciándose claramente de la deuda alimenticia, tanto por responder en su determinación a criterios distintos, cuanto porque en el marco de la vigente legalidad no es factible la coexistencia, en una situación de separación o divorcio, de la deuda de alimentos y la pensión a que se refiere la precitada norma sustantiva, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda, en cuanto a los efectos pecuniarios entre los cónyuges separados o divorciados, por razón del matrimonio o convivencia conyugal, afirmación, que como la doctrina científica apunta, viene sustentada por dos tipos de razones, de una parte, porque en el Capítulo IX del Título IV del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de la nulidad, separación o divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual, porque parece inviable mantener la coexistencia de estas dos figuras, ya que aún cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda alimenticia, cumple una función en este orden, presentándose como integradora y superadora a la vez de la antigua deuda de alimentos, consideraciones éstas que el órgano enjuiciador de alzada no practica en forma baladí sino, por el contrario, esencialmente para delimitar con claridad la diferenciación existente entre lo que debe entenderse por la pensión compensatoria por desequilibrio económico aquí tratada y la alimenticia, quedando así pues claro que la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la disolución matrimonial por divorcio que opere automáticamente, sino ser más bien una consecuencia eventual y secundaria de la crisis matrimonial, medida que queda fuera del ámbito alimenticio de naturaleza reparadora o compensatoria, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que el divorcio pueda ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, surgiendo bien como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando, como en el caso, se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, no siendo su función la de igualar patrimonios o solventar estados de necesidad, ni tampoco ser una consecuencia del principio de solidaridad conyugal que, rectamente entendido fenece con la disolución del vínculo matrimonial, sino que su función es estrictamente indemnizatoria a favor de unos de éstos por la merma de ingresos desequilibrante para el mismo y consiguiente disminución del nivel de vida que el fracaso del matrimonio conlleva, operación de reajuste que debe practicarse por Jueces y Tribunales atendiendo a los parámetros marcados por el artículo 97 del Código Civil . Así las cosas, llegados a este punto considera el tribunal que la decisión judicial de desestimar la petición de establecimiento de una pensión compensatoria es acertada y se corresponde con las circunstancias concernientes en el caso, pues el matrimonio no le ha supuesto a la recurrente pérdida de su capacidad laboral, que sigue desarrollando, y si su situación ha empeorado es por tener que llevar ella sola lo que antes era una carga común, lo que queda solventado fijando la pensión alimenticia para los hijos, como se ha hecho, y por lo demás el marido tendrá que proveer a su nueva economía dentro de su propio núcleo familiar, lo que hará peor su situación al duplicarse los gastos que antes se compartían, lo que no quiere decir que exista desequilibrio sino pérdida recíproca de poder adquisitivo, y al no haber desequilibrio no procede la petición de pensión que lo compense.

QUINTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de Apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Que, desestimando tanto el recurso mantenido ante la Sala por la Procuradora Dña. Mónica Inma Rodríguez Pérez en nombre y representación de Dña. Fátima , como el que sostiene en la alzada el Procurador D. Javier Duarte Dieguez en la que ostenta de D. Claudio , debemos confirma y confirmamos la sentencia dictada el día seis de julio de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Antequera en el Juicio de Divorcio nº 70 de 2009, imponemos a ambas partes apelantes las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.