Sentencia Civil Nº 186/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 68/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de mayo de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 21 de julio de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dna. FRANCISCO RODRIGUEZ PEREZ E HIJOS S.A.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 21 de julio de 2009 , seguidos a instancia de D. /Dna. FRANCISCO RODRIGUEZ PEREZ E HIJOS S.A. representados por la Procuradora D. /Dna. EVA MARÍA OLMOS BITTINI y dirigidos por la Letrada D. /Dna. NURIA ESTHER ARANA GALVAN, contra D. /Dna. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 representados por la Procuradora D. /Dna. LIDIA E. RAMÍREZ GONZÁLEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dna. RAFAEL TARAJANO LASSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no. 5 de San Bartolomé de Tirajana (Las Palmas), en el juicio ordinario 643/2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dona Veneranda Rodríguez Aguiar, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 " contra la mercantil Francisco Rodríguez Pérez e Hijos S.A., condenando a la sociedad demandada al pago de la cantidad de 166.519,87 euros, y sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 21 de julio de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, la entidad FRANCISCO RODRÍGUEZ PÉREZ E HIJOS S.A. al que se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente demanda de reclamación de cantidad, tienen su origen en los defectos constructivos del DIRECCION000 ", sito en la CALLE000 , en el término municipal de Telde, construído y vendido por la demandada la entidad FRANCISCO RODRÍGUEZ PÉREZ E HIJOS S.A., reclamándose en la demanda la suma de 184.885,54 euros, resultante del valor de los defectos de la construcción, más el coste de los alquileres y la indemnización por danos y perjuicios.

La demandada se estimo parcialmente, condenando al pago de 166.519,87 euros y desestimando el resto de las pretensiones de la misma y contra la sentencia interpone recurso la entidad demandada.

En su recurso la la entidad FRANCISCO RODRÍGUEZ PÉREZ E HIJOS S.A., pone de relieve un error aritmético padecido en la sentencia. Esta condena a la suma de 166.519,87 euros, al haber restado del total del importe reclamado dos partidas que estima esta duplicadas.

Sin embargo de la pericial de la actora se desprende que el importe total de los vicios constructivos es de 132.061,10 €, cantidad a la que anade el 22,5 % de beneficio industrial y el 17,5% de Tasas Colegiales y Licencia Municipal. Luego las cantidades que se estiman duplicadas en el informe pericial de la actora 3.365,67€ y 15.000 €, se han de restar del importe de los vicios constructivos es decir de los 132.061,10 €, resultando 113.695,48 €, cantidad a la que sumando el 22,5% de beneficio industrial 25.581,48 € y el 17,5 % de la tasas colegiales y Licencia municipal 19.896,70 € resulta un total de 159.173,64 €, procediendo en consecuencia a rectificar este error aritmético , conforme al art. 214 de la LEC , error que la parte también pudo pone de relieve en la primera instancia.

SEGUNDO.- El extenso recurso de la parte demandada se puede circunscribir en dos puntos uno el que entiende que se debió de acordar el cumplimiento in natura, y no una indemnización de los danos y perjuicios ocasionados.

En el supuesto de autos es el mismo demandado quien construye y vende las viviendas que en la actualidad configura la comunidad de propietarios actora. La entidad demandada por tanto, se comporta frente al comprador del inmueble de una forma ambivalente porque, por una parte, es un encargado de la construcción del edificio que ha vendido sobre plano y, en consecuencia, será responsable de los defectos o vicios de la construcción que presente el inmueble, y por otra parte, el promotor actúa como vendedor del inmueble.

En estos casos nos encontramos con un contrato de los denominados llaves en mano, por lo que no puede excluirse la aplicación de lo dispuesto en el art. 1591.2 CC que establece un plazo de 15 anos para la responsabilidad ocasionada por el incumplimiento del contrato. Efectivamente, no se trata únicamente de un contrato de arrendamiento de obra en el que se demanda al promotor como tal, sino de una compraventa de cosa futura, que el promotor está encargado de poner a disposición del adquirente, con las condiciones expresadas en la memoria de calidades y por ello hay que aplicar la regla del art. 1591.2 CC , dado que el promotor es el vendedor y responde por el incumplimiento de las calidades.

En estos supuestos tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas)han venido senalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101 , 1255 , 1258 y concordantes de dicho Código ) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil (hoy en la Ley de ordenación de la Edificación).

Este Tribunal sigue el criterio de la Jurisprudencia que ha venido determinando :a)La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia "que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos ( SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando "accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura " ( SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 );b)Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de danos del art. 1.101 CC ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) y que, aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de octubre de 1.994 .

Este Tribunal sin poner en duda la existencia de un acto de conciliación previo, así como el hecho de que la constructora promotora envió operarios y que fueron miembros de la comunidad actora los que impidieron que se realizara la obra y sin valorar los motivos que condujeron a este conducta, no cabe duda que la actora ejercita una acción de incumplimiento contractual conforme a los fundamentos jurídicos de la demanda. Por lo que con dicha base puede solicitar la indemnización de danos y perjuicios, no pudiendo nunca condenarse a una obligación de hacer que no siquiera es solicitada en la demanda. Nuestro ordenamiento no obliga a la parte reclamante que solicite la reparación in natura, puede solicitar la indemnización admitiendo la jurisprudencia y la doctrina que ejercite la acción que ejercite la de art. 1.100 de la LEC o la del art. 1591 del mismo texto jurídico puede pedir tanto la indemnización como la reparación, luego acreditada la existencia de estos defectos solo procede estimar la demanda condenando a los demandados a indemnizar el importe de su reparación.

TERCERO.- Senala la demandada que ha de restarse de la cantidad objeto de condena las partidas que han sido parcialmente ejecutas y con ellas refiere, el video portero y el timbre, el tejado que está parcialmente reparado, partida de picado y relleno de todas las fisuras interiores del patio de luces, el tejado que está parcialmente reparado, entre otras. Estas obras que manifiesta que no están en el estado en que las valoró el perito de la actora, dos anos antes que el de la demandada, quien declara que ya no existen o que están parcialmente reparadas. Sin embargo este perito no valora el coste inferior de estos arreglos ni los cuantifica en la cantidad que han de descontarse, por lo que difícilmente se puede proceder a esta reducción.

Por tanto solo procede estimar la sentencia de instancia, salvo en lo relativo al calculo de la corrección por duplicidad incorrectamente realizado.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la entidad FRANCISCO RODRÍGUEZ PÉREZ E HIJOS S.A. conlleva la no imposición de costas a la apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1o.- ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad FRANCISCO RODRÍGUEZ PÉREZ E HIJOS S.A., contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2009, dictada en el juicio ordinario 643/2008 del Juzgado de Primera Instancia no . 5 de San Bartolomé de Tirajana (Las Palmas). Se Modifica la misma y queda el fallo con la siguiente redacción.

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dona Veneranda Rodríguez Aguiar, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 " contra la mercantil Francisco Rodríguez Pérez e Hijos S.A., condenando a la sociedad demandada al pago de la cantidad de 159.173,64 euros, y sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

2o.- No se hace pronunciamiento con relación a las costas de la apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico