Sentencia Civil Nº 186/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 955/2011 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000955/2011 Sección Séptima SENTENCIA Nº 186 SECCION SEPTIMA Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a: D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados/as Dª PILAR CERDAN VILLALBA Dª OLGA CASAS HERRAIZ En la Ciudad de Valencia, a cuatro de abril de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000421/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE CATARROJA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Noelia , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS FELIPE ALFARO PANACH y representado por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE JOSE DOMINGO ROIG, y de otra como demandante - apelado/s Juan Francisco , representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS JAVIER AZNAR GOMEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE CATARROJA, con fecha 21 de marzo de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Francisco , debo condenar y condeno a Dª Noelia a abonar a la actora, la cantidad resultante de restar a la cantidad de 12.446,24 euros reclamada por la actora, la cantidad de 1820 euros IVA incluido. Más los intereses legales correspondientes. No consta, si el IVA que debe aplicarse en su caso, es del siete o del 16% debiendo atender a lo preceptuado en el art. 219 LEC , fijando como base el hecho de que la demandada ostente o no la condición de promotora. Cada parte, deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 2 de abril de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes formulan recurso de apelación contra la sentencia que estimó en parte la demanda de juicio ordinario en reclamación de daños personales derivados de accidente de circulación por entender que, en base al informe pericial de la aseguradora demandada, de la indemnización pedida en la demanda por importe de 116.875,41 euros por incapacidad temporal de la actora, por sus lesiones permanentes por secuelas y por las que constituyen incapacidad total para su ocupación o actividad habitual con los respectivos factores de corrección del 10%, sólo procedía la de 37.762,41 euros según el Baremo del 2008, con tales factores y por los dos primeros conceptos.

Funda tal recurso la parte actora, en solicitud de que se le conceda la suma postulada en la demanda o las que fija el perito judicial con imposición de costas a la otra parte, en lo siguiente: 1) En que, dicha resolución se ha basado en la prueba pericial de contrario que ha de entender nula pues se hace por quien llevó el seguimiento médico que le hizo la aseguradora demandada sin que ésta le informara con vulneración de su derecho a la intimidad que se iba a aportar en el juicio como prueba en su contra; 2)Vulnera el principio sobre la carga de la prueba y facilidad probatoria que al respecto fija el art. 217 de la LEC con denegación de pruebas lo que a su vez vulnera el art.24 de la CE y valora indebidamente las practicadas al no estar, frente a la pericial parcial de contrario, a los informes médicos de la SS y resoluciones del INSS y a la otra pericial practicada de mayor objetividad por emitirse por un perito judicial en cuya virtud ha acreditado la procedencia de ser indemnizada por todos los conceptos que reclama, en concreto en relación con su incapacidad total para su ocupación o actividad habitual, entre las que se incluía además de la profesional, declarada por dicho INSS, para su profesión de auxiliar administrativo, la de practicar los deportes que habitualmente hacía, como así testificaron los testigos cuya declaración se acordó en esta alzada; 3)Infringe el art. 394 de la LEC pues por la estimación sustancial de la demanda, las costas se deben imponer a la demandada y en todo caso se han de tener en cuenta las dudas concurrentes en el caso.

Se sustenta el recurso de la demandada en que la misma sentencia ha de ser revocada en cuanto a los puntos de las secuelas que concede que, según el informe de su parte en que la misma se basa han de ser 11 y no los 15 que fija aquella, en la aplicación a los días de baja el factor de corrección del 10%, y en la imposición de los intereses del art.20 e la LCS pues con la consignación que hizo de 21.453,26 euros se abonó toda la indemnización procedente.

Cada parte se opuso al recurso de la otra por los Fundamentos contrarios, alegando la demandada la inadmisibilidad del de la actora en su primer motivo por su indebida preparación, por los del propio y por los de la sentencia que le favorecían.

SEGUNDO.- Esta Sala, sólo acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, en relación con los motivos de los recursos, y previo análisis de las pruebas, normas y doctrina que a ellos afecten, partiendo de la inicial admisión de los mismos en dichos motivos pues, pese a la alegación de la demandada en su oposición al de contrario sobre que no lo es el primero de éste por su indebida preparación, ello no se aprecia. Así siendo esa preparación en el sentido de que se recurren todos los pronunciamientos de aquélla sentencia como exige el Art.457.2 de la LEC , si bien es cierto que no figura la concreción, de los mismos ,de esta cita cabe inferir el ataque a la pericial la demandada base de tal sentencia y de todo lo que de ello deriva en los términos luego especificados en el escrito de interposición de la apelación, lo que no produce indefensión alguna a ésta parte, sin esa infracción procesal de falta de concreción, luego subsanada, sea suficiente para su inadmisión en aplicación del principio favorable a tal subsanación que prevé el Art.231 de la LEC , y del general 'pro actione'.

Así como doctrina aplicable a ambas apelaciones señalamos la siguiente: - Sobre la carga de la prueba Artículo 217. señala en lo que aquí afecta ':1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención....3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Por su parte el artículo 287 de la LEC dice sobre la ilicitud de la prueba señala que :'.Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva que regula En relación con esta norma, cabe citar la sentencia que reseña la actora de la AP de Málaga de 2-5-08 que reseña la actora, según la cual '- SEGUNDO.- En la decisión del primer motivo del recurso este Tribunal no puede ignorar lo dispuesto en el artículo 287 de la LEC EDL2000/1977463 , ni la consolidada doctrina del T. C. conforme a la cual 'los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre EDJ1984/114 , 107/1985, de 7 de octubre EDJ1985/107 , 64/1986, de 21 de mayo EDJ1986/64 , 80/1991, de 15 de abril EDJ1991/3890 , 85/1994, de 14 de marzo EDJ1994/2306 , 181/1995, de 11 de diciembre EDJ1995/6353 , 49/1996, de 26 de marzo , 81/1998, de 2 de abril EDJ1998/1494 , y 49/1999, de 5 de abril EDJ1999/6871 ).La interdicción de la admisión de la prueba prohibida por vulneración de derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución, por la colisión que dicha admisión entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes ( arts. 24.2 y 14 CE EDL 1978/3879 , y se basa, asimismo, en la posición preferente de los derechos fundamentales en el Ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables ( art. 10.1 CE EDL1978/3879 ).Para decirlo con las palabras expresadas en la STC 114/1984 EDJ1984/114 , antes citada, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias al proceso ( art. 24.2 de la Constitución EDL1978/3879 ) implicando también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio ( art. 14 de la Constitución EDL1978/3879 ), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro.'Aún cuando no consta en las presentes actuaciones documentos que acrediten la intervención del perito médico de la aseguradora Sr. Carlos Manuel, como médico que prestó asistencia de tal índole a la actora (la demandada no aportó a las actuaciones tal documentación), la admisión de tal intervención por parte de la aseguradora obliga a esta Sala a tenerla por cierta, y en consecuencia, se ha de entender que el perito propuesto por la parte demandada, Cía. aseguradora ALLIANZ, prestó asistencia médica a la actora y le prescribió tratamiento médico, al tiempo que le sometió a diversas pruebas médicas. En definitiva, le prestó un servicio médico, ignorando la actora que tal facultativo iría posteriormente a actuar como perito médico de la entidad demandada, lo que, a la postre le ha supuesto un perjuicio considerable, al, actuar dicho profesional al servicio de la entidad demandada, contratado al efecto, declarando en el acto del juicio en contra de los intereses de la actora, la cual, de haber sabido tal circunstancia, no hubiera confiado el cuidado de su salud en tal facultativo, al convertirse su informe en medio probatorio esencial para la desestimación parcial por parte de la sentencia de sus pretensiones, lo que, en opinión de asta Sala, supone un quebranto del derecho fundamental a la intimidad, pues, confiando la actora-recurrente el cuidado de su salud a un profesional de la medicina, la intervención de este médico como perito de parte, y en concreto de la parte contraria, entraña una actuación desleal para con el paciente, violando el deber de secreto profesional, al revelar a una entidad particular, como es la Cía. aseguradora demandada, los datos médicos de la paciente, que son datos personales que no deben ser revelados a particulares, quebrantando con ello el derecho a la intimidad de los mismos y violando el deber de guardar secreto profesional. ejercicio de la profesión'...'Nos encontramos en el presente caso con un claro quebranto del derecho a la intimidad, pues un médico que ha prestado un servicio de tal naturaleza a un paciente, ha violentado el derecho a la intimidad personal de éste al facilitar a una entidad privada datos personales del mismo relativos a su salud, al tiempo que ha quebrantado su deber de secreto profesional, a lo que habría que añadir que, además, ha intervenido como perito contratado por la entidad demandada, emitiendo un informe en tal condición de perito, contrario a los intereses de la paciente, quebrantando las normas de deontología profesional antes referidas, al tiempo que ha colocado a la actora en una manifiesta indefensión, pues la persona a la que confió sus datos relativos a su salud ha intervenido en un proceso judicial como perito contratado por la parte contra la que pleitea... Por lo que constando que se prestó su consentimiento para que sus secuelas fueran 'objeto de valoración pericial', ha de entenderse que el Sr. Carlos Manuel ha actuado en este caso como Médico de la paciente y como perito de la demandada, dualidad de funciones que ha vulnerado el derecho a la intimidad personal de la paciente y ha quebrantado el deber del secreto profesional ...El derecho a la intimidad garantiza el derecho de todo individuo al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan quién es ni lo que ha hecho ni lo que le ha pasado, quedando resguardada toda su vida privada de la curiosidad ajena, sea cual fuere el contenido de esa vida privada ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional número 83/2002, de 22 de abril de 2002 EDJ2002/11229 ; de la Sala Segunda número 115/2000, de 5 de mayo de 2000 EDJ2000/8895 ; de la Sala Primera número 134/1999 de 15 de julio de 1999 EDJ1999/19187 ; del Tribunal Supremo Sala Primera de lo Civil número 622/2004, de 2 de julio de 2004 EDJ2004/82483 ,; 1036/2003 de 6 de noviembre de 2003 EDJ2003/146381 ).Y, a diferencia de lo que sucede con el derecho al honor, la intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal, mediante la expresión de unos 'hechos' puede producirse aunque esos hechos sean 'veraces'.En consecuencia, se ha practicado una prueba vulnerando un derecho fundamental, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 287 de la LEC EDL2000/1977463 (y habiéndose tramitado en la instancia el incidente relativo a la declaración de ilicitud de la prueba, recayendo resolución que fue recurrida en reposición) es procedente tener por ilícita la prueba pericial referida, prescindiéndose totalmente de su valoración....' -Respecto a la valoración de las pruebas, es reiterada la jurisprudencia que señala que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

-En concreto la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

-También hay que precisar que sobre la prueba de testigos, la sentencia de la AP de Guadalajara de 31 de octubre 2006 que, previamente analizando la invocada parcialidad de los testigos por razón de dependencia jerárquica, señala entre otras en sentencias de fechas, 30-12-2005 , 24-6- 2003 , 24-6-2003 y 29-11-2001 que.:' ya resultaba tradicional al amparo de la normativa procesal anterior la Jurisprudencia que declaraba que la circunstancia de que los testigos propuestos fueran empleados, amigos o incluso parientes de uno de los litigantes, no comportaba su incapacidad para declarar, dado que dicha condición podría suponer, a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refería el párrafo primero del art. 1247 C.C ., por lo que representaría únicamente la posibilidad de tachar al testigo , pero no su inhabilitación para testificar, Ss. T.S. 23-11-1990 , 5-7-1991 y en semejantes términos 30-11-1991 y 28- 10-1997 , que concretaron que el interés directo a los fines mencionados ha de entenderse en el sentido de efecto de cosa juzgada de la sentencia, de modo que solo si esta va a afectar al testigo en su persona, bienes o intereses quedará este afecto por la causa de inhabilitación referenciada; habiendo precisado las mencionadas sentencias que la tacha de los testigos o la posibilidad de ser tachados no impide al Juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones, en análogos términos Ss. T.S. 12-11-1985 , 16-2-1989 , 1-6-1989 , 10-11-1989 ; 20-7-1995 , 12-6-1998 , 12-11-1998 , 17-11-1998 , 21-12-1998 , posibilidad de valoración de dicha prueba que igualmente se infiere del contenido del actual art. 376 L.E.C ,que establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, precepto que ha de ser puesto en relación con el contenido de los arts. 360 y 361 de la L.E.C , el primero de los cuales, al explicitar el contenido de esta prueba, apunta que las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio; infiriéndose del segundo, relativo a la idoneidad para ser testigos , que podrán serlo todas las personas, salvo las que se hallen permanentemente privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos.

-En cuanto al factor de corrección se ha de estar a la interpretación que hace la Resolución de 30 de enero de 2001, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en la que se dice que "No obstante lo anterior, la sentencia del Tribunal Constitucional dictada con fecha 29 de junio de 2000 y publicada en el «Boletín Oficial del Estado» con fecha 4 de julio declara inconstitucional y nulo, en los términos expresados en su fundamento jurídico vigésimo primero, el contenido del apartado de la letra B), «factores de corrección» de la tabla V del anexo que contiene el «Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación», de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de Circulación de Vehículos a Motor. El fundamento jurídico vigésimo primero de la citada sentencia establece que en relación con el sistema legal de tasación introducido por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados la inconstitucionalidad apreciada ha de constreñirse a las concretas previsiones contenidas en el apartado B) de la tabla V del anexo, y ello no de forma absoluta e incondicionada, sino únicamente en cuanto tales indemnizaciones tasadas deben ser aplicadas a aquellos supuestos en que el daño a las personas, determinante de la incapacidad temporal, tenga su causa exclusiva en una culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho lesivo. La anterior precisión conduce a la adecuada modulación en el alcance del fallo. En efecto, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en responsabilidad civil objetiva o por riesgo, la indemnización por perjuicios económicos, a que se refiere el apartado B) de la tabla V del anexo, operará como un auténtico y propio factor de corrección de la denominada indemnización básica (incluidos daños morales) del apartado A), conforme a los expresos términos dispuestos en la Ley. Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada sea la causa determinante del daño a reparar, los perjuicios económicos del mencionado apartado B) de la tabla V del anexo se hallan afectados por la inconstitucionalidad apreciada y, por tanto, la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener podrá ser establecida de modo independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso judicial.".

-Por lo que se refiere a los intereses del art.20 de la LCS ,el mismo en su apartado 4º establece que la indemnización por mora se impondrá de oficio, salvo que 'la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable' al asegurador (apartado 8º), de modo que viene a recoger substancialmente la doctrina jurisprudencial vigente ( SSTS 4 junio 1994 y 11 mayo 1994 , 30 y 29 octubre 1990 ), por lo que ha de entenderse que son requisitos para que se devengue el interés especial, en primer lugar, que exista para el asegurador la obligación de indemnizar al perjudicado, que esté vencida y sea exigible, en segundo lugar, que hayan transcurrido tres meses sin cumplir la obligación de resarcir desde el siniestro, y, en tercer lugar, que no concurra ninguna circunstancia que atenúe o justifique la conducta morosa del asegurador, recayendo sobre éste la carga de alegar y probar las circunstancias que le compelieron a no satisfacer la indemnización dentro de los tres meses siguientes a la ocurrencia del siniestro. No es necesario el requisito de la liquidez ( art. 20, regla 5ª L.C.S .), ya que si bien sería exigible si de intereses en sentido estricto se tratara, no lo es cuando, como acaece en el caso presente, se trata de una cláusula penal que reviste forma de intereses, no identificable con la sustancia de estos; el asegurador ha de prestar la debida diligencia en cumplir la obligación de indemnizar al asegurado o beneficiario, que concurre, como dice la Sentencia de 4 de junio de 1974 'desde el momento en que se produce el daño', sin que sirva el requisito tradicional de la liquidez de la deuda a estos efectos, que sobre la base del principio 'in illiquidis non fit mora' viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo. Se trata, pues, de un régimen especial para el caso de demora en la liquidación del siniestro sin que se acredite causa justificativa del retraso o que el mismo no fuera imputable al asegurador ( S.T.S. Sala Primera, de 29 de octubre de 1990 ).La discrepancia en el cálculo de las indemnizaciones o la mera iliquidez sólo son excusas razonables para demorar el pago, no cuando la cuantía no pueda determinarse por simples operaciones aritméticas y que la tardanza en su determinación no sea imputable a la compañía de seguros ( SSTS 10 enero 1989 , 25 julio 1991 , 25 octubre 1995 ) sino, además, cuando ésta abone o consigne para pago las cantidades mínimas que entienda procedentes ( SSTS 31 enero 1992 y 22 julio 1994 ).

-En lo que atañe a las costas también cuestionada en esta alzada y en lo que lo ha sido, El Art.394.2 de la LEC regula, como criterio excepcional a su no imposición en caso de estimación parcial de la demanda que se litigue con temeridad, es decir, dicho art. 394 en su apartado segundo consagra que en dichos casos de estimación o desestimación parcial no rige el principio del vencimiento objetivo, excepcionándose no obstante el supuesto de haber litigado alguna de las partes con temeridad, siendo así declarado por el Tribunal.

Por temeridad ha de entenderse no sólo la conducta dolosa de mantener una pretensión u oposición injusta a sabiendas de la falta de toda justificación, sino también la conducta gravemente negligente de la parte que ha mantenido el litigio, cuando actuando con una mínima diligencia hubiera podido evitar el proceso, por el contrario no se debe entender que existe temeridad cuando las pretensiones o alegaciones de las partes son razonables, cuando además son defendidas atendiendo a la buena fe procesal, o bien cuando la cuestión debatida es objetivamente debatible u opinable.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 18-X-99 declara que 'La jurisprudencia ha admitido tradicionalmente dos tipos de temeridad, según el litigante actúe de forma dolosa o culposa. En el primer caso -temeridad fundada en actuación dolosa-, se considera temerario, a efectos de imposición de costas, al litigante que, aún teniendo conciencia de la injusticia de su pretensión o de su oposición, conociendo que no lleva razón, se decide a incoar un proceso o a defenderse, es decir, procede de mala fe, maliciosamente. A ello se refiere el TS cuando considera que debe pechar con las costas no solamente quien litiga maliciosamente sabiendo que no tiene derecho en la cosa demandada, sino también el que actúa sin 'razón derecha' ( STS 21 de abril de 1950 )'.

En los casos que se entiende que no ha habido la anterior estimación parcial por haberlo sido sustancial, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2003 que: 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial , de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2007 se refiere a la teoría de la estimación sustancial 'que opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, resultando aplicable principalmente, a los supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción...'.

TERCERO .- Revisando y valorando las pruebas bajo el prisma anterior primero sobre el recurso de la actora, no se comparte en un todo el iter deductivo que ha seguido la juez de instancia al efecto, como resulta de lo siguiente: 1) El primer motivo de este recurso es la nulidad de la prueba pericial de la demandada emitida por la Dra. Soledad jefa de sus servicios médicos de ésta por medio de los cuales se trató y se intervino quirúrgicamente de las lesiones debatidas al actor. Sobre ello tal perito reconoció en juicio que no se informó al actor de que el resultado de este seguimiento se pudiera usar en su contra con la aportación en juicio de aquélla, lo que también manifestó el Dr. Jose Ramón que hizo tal intervención tras la cual en julio del 2008 dejó de ver al mismo. Esta falta de información se denunció en la audiencia previa pidiendo la misma actora la nulidad de esta pericia lo que se le denegó con su protesta, pero ésta indebidamente no siguió el trámite establecido en el artículo 287 de la LEC para que su ilicitud se declarara, es decir ,no se siguió en la instancia el incidente relativo a esa declaración de ilicitud de la prueba, recayendo resolución que pudo ser recurrida en reposición y, en consecuencia no se puede declarar dicha la nulidad de tal pericial que denuncia en esta alzada también. Además en el caso que cita la reseñada SAP de Málaga y en que se basa el recurso para pedir esta nulidad, el médico que emitía la pericial fue el mismo que trató al lesionado lo que no concurre en el caso en que lo hizo otro que sólo depuso como testigo por lo que aquélla sería igualmente desestimada, todo ello sin perjuicio de que esa falta de información y parcialidad que se induce de la relación de la primera con su proponente se tenga en cuenta al valorarla en la presente 2)Entrando en esa valoración y a su vez en la vulneración de la carga de la prueba que se plantean como segundo motivo de esta apelación, se entiende que el actor ha adverado la que le impone el art.217 de la LEC en relación con los hechos de su demanda en lo que resulta de los informes médicos del traumatólogo de la SS que ha seguido su evolución tras dejar de verle el indicado Don. Jose Ramón y de otros profesionales de la misma SS, con las resoluciones del INSS y dictámenes del EVI por los que se declaró su invalidez permanente total para su profesión habitual por accidente no laboral por la limitación de la flexión de la rodilla derecha, y con la pericial que propuso emitida por un perito designado judicialmente, Dr. Juan Enrique , pruebas obrantes en autos y de mayor objetividad e imparcialidad que la ya citada de contrario por lo dicho y porque, al margen de ello a diferencia de ésta si contemplan el seguimiento del lesionado tras su intervención.

Como conclusión, se ha de estar a las pruebas citadas y, en especial a las resoluciones del INSS y, conforme a la sana critica y en cuanto se basa en todas ellas y en la revisión del paciente, al dictamen Don. Juan Enrique que, si bien vio a éste el 28-1-11 siendo el accidente cuando circulaba en su motocicleta el 17-8-07, revisó todos los informes médicos existentes en autos y, tras ese examen del mismo, y describir las lesiones que sufrió por él (heridas y erosiones en heridas y erosiones en piernas y miembros superiores, herida en la cara antero-externa de pierna derecha con afectación muscular, fractura avulsión del ligamento derecho cruzado posterior de rodilla derecha, rotura del cuerno posterior del menisco derecho, y osteocondritis de cóndilo federal interno en dicha rodilla) fijó como causales del mismo: -Los días de baja en 486 siendo 1 hospitalario -Los puntos de las secuelas en 15,5 (de 1 a 5) por la movilidad activa de la rodilla en un 95% ,10(de 1 a 10) por la artrosis postraumática a que reconduce a día de hoy las lesiones descritas y 7(de 7 a 12) la de perjuicios estético .

-La incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar administrativo y una limitación para realizar cualquier otra actividad laboral o no, de requerimientos moderados de deambulación y bipedestación prolongada.

No atacada por el actor la aplicación que hace la sentencia del Baremo del 17-1-08 aprobado por resolución de la DGSFP la indemnización de los anteriores conceptos se fijará según él, es decir a razón de 52,47 euros los 485 días impeditivos, 64,57 euros por el de hospitalización 901,27 euros por cada punto de los 22 de las secuelas aplicando a ambos conceptos el factor de corrección del 10% en virtud de la STC citada que lo fija como mínimo para ambos casos a falta de pruebas de otros ingresos mayores, todo lo cual hace un total por el primer concepto de de 28.064,04 euros y por el segundo 21.810,734 euros lo que hace un total de 49.874,774 euros.

Mención especial merece la indemnización postulada según el mismo Baremo y su Tabla IV sobre factores de corrección por indemnizaciones básicas por lesiones permanentes que impidan totalmente hacer las tareas de actividad u ocupación habitual del incapacitado que deniega la sentencia sobre la base de que la concesión de la misma en la esfera laboral no vincula en la vía civil en la que el actor ha de acreditar su procedencia lo que no ha hecho el de autos, ni en relación con su nexo causal con el accidente en base al testimonio Don. Jose Ramón , ni en relación con que afecte a otra que actividad fuera de su trabajo y sobre la otra base de que según la regla 7 del anexo de aquel Baremo si hay incapacidades ajenas al accidente pueden corregir la indemnización con su aumento o disminución.

No compartimos esta valoración dado que, aunque es verdad que no existe esa coincidencia y vinculación de la incapacidad laboral con la aquí indemnizable, también el actor ha probado por la Resolución del INSS que así lo refiere y por la pericial del perito judicial en que nos basamos y que recopila el seguimiento de sus lesiones tras su intervención que no hizo el indicado testigo que además lo trató para la demandada, que dicha incapacidad lo fue por causa del accidente y por la limitación de la flexión de la rodilla derecha y no por otras dolencias ajenas a él, lo que sólo por ello ya es indemnizable por mor del repetido Baremo, no sólo por impedirle totalmente su desempeño de su trabajo como auxiliar administrativo por lo que se declaró la invalidez total por aquel organismo, sino también porque es obvio que le privará de realizar cualquier otra actividad cotidiana de requerimientos moderados de deambulación y bipedestación prolongada, necesarios para cualquiera y para toda tarea que tenga esa cotidenaidad y para las concretas que formaran parte de la vida de aquel, lo que también es indemnizable en esta via. Es sobre estas actividades cotidianas en lo hábitos del actor en relación con la cual se han practicado en esta alzada dos testificales de quienes con la relación que ello implica, realizaban actividades deportivas con él, como dijeron dos días iban a correr, otro jugaban al fútbol, otro al paddel y hacían senderismo, manifestando en su conjunto que ahora no las podía hacer por caminar con la ayuda de su bastón y por haber engordado. Si bien estos testimonios se han de valorar, según la sana crítica, teniendo en cuenta esa relación de sus deponentes con su proponente y la falta de toda aportación a autos de alguna documental en relación con las actividades deportivas que por suponer el uso de instalaciones este uso se constatara de modo objetivo, también hay que tener en cuenta que sólo estas personas por la citada relación pueden tener noticia de las mismas y que por ello, hay que dar como probado que el reclamante entre sus hábitos tenía el de hacer deporte aunque sin la extensión alegada lo que, en conjunto con su incapacidad para su trabajo habitual que conforme dichos testimonio implicaban igualmente la necesidad de deambulación y bipedestación prolongada para hacer mediciones y descargar para la empresa de obras en que lo ejercía, nos lleva a fijar entre las sumas que la indicada Tabla IV regula para estos casos, de 17.231,68 a 86.158,38 euros, no la que se pide en la demanda de 53.172,41 euros si no la 30.000 euros más el factor de corrección del 10% lo que hace un total de 33.000 euros que sumados a la otra cantidad que hemos fijado como indemnizable hacen un último total de 82.874,774 euros.

3)Nos queda por examinar el motivo del recurso del actor relativo a las costas para lo cual y como derivado del analizado en el apartado anterior hemos de sentar antes que la estimación por el acogimiento de éste, tanto del recurso como de la demanda, son parciales en cuyo caso el art.394 .2 de la LEC ya transcrito no regula imposición de costas salvo una temeridad que no se alegado expresamente por aquel, y que no la suponen los requerimientos de pago que se esgrimen al efecto pues no responden a una conciencia de la demandada de la injusticia de su pretensión o de su oposición, conociendo que no lleva razón, máxime cuando en virtud de éstas se ha aminorado la suma reclamada en la demanda. Por esta minoración con una diferencia de unos 34.000 euros entre lo postulado en tal demanda y lo que en la presente se fija, no se entiende tampoco que al haber una estimación sustancial de ésta cabe imponer las costas a la demandada por el principio general del vencimiento que norma el citado art.394, ya que aquella diferencia no es leve y pese a que estamos ante una acción resarcitoria de daños y perjuicios en la que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción, a esta dificultad ha contribuído el propio actor al no aportar pericial alguna al efecto con la misma si no proponerla en el curso de la litis .

CUARTO .- En relación con el recurso de la demandada del acogimiento del de contrario deriva el rechazo de sus pedimentos sobre la minoración de las secuelas y no aplicación del factor de corrección, rechazo que también se acuerda en relación con el único petitum que de él nos queda por examinar, la no aplicación de los intereses del art.20 de la LCS , pues según la doctrina expuesta la discrepancia en el cálculo de las indemnizaciones o la mera iliquidez, que es lo que en el caso concurre, sólo son excusas razonables para demorar el pago pero no justifican esta mora por no consignar en el plazo que fija esa norma máxime cuando en el mismo lo consignado tras contestar a la demanda se ha demostrado que, en contra de lo que como argumento esencial esgrime esta apelante, es insuficiente para resarcir los daños causados.

QUINTO .- Por todo lo expuesto, se acoge en parte el recurso de la actora y se rechaza el de la demandada, en el sentido de que la indemnización procedente que fija la sentencia que se revoca se sube a la cantidad de 82.874,774 euros, lo que implica la confirmación de dicha sentencia en relación con la estimación en parte de la demanda y sus demás pronunciamientos y que sobre las costas de esta alzada no cabe hacer expresa imposición por aquel acogimiento sobre las de la primera y se imponen a la segunda por el rechazo del suyo (Art.s 394 y 398 de la LEC).

En su virtud, Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Genaro y con desestimación del formulado por MAPFRE FAMILIAR CIA SEGUROS, contra la sentencia de 11 de marzo del 2011 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Sueca , debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que se incrementa la suma objeto de condena a la de 82.874,774 euros, confirmando en un todo sus demás pronunciamientos.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada en relación con la actora apelante y con imposición de las mismas a la demandada apelante.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón, y contra la que no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art.477.2.3º de la LEC 1/2000 de 7 de enero, si procediere, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fé: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial , en el día de la fecha. Valencia a cuatro de abril de dos mil doce.