Sentencia Civil Nº 186/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 925/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rº 925/11

SENTENCIA Nº 000186/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE E. VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a dos de abril de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de GANDIA, con el nº 000957/2009, por D. Cristobal , D. Gustavo , Dª Josefa Y D. Nicanor representados en esta alzada por el Procurador D. RAMON JUAN LACASA y dirigido por el Letrado D. JOSE LUIS GUTIERREZ ARNAU contra D. Jose Antonio representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUES y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO REAL CUENCA, contra PROMOCIONES BERTO Y LLORET representado en esta alzada por el Procurador D. VALERIO M. PEIRÓ VERCHER y dirigido por el Letrado D. SALVADOR MARTI CAMPS y contra D. Alvaro representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª DOLORES SIRVENT ESCODA y dirigido por el Letrado D. FERNANDO ALANDETE GORDO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Nicanor , D. Gustavo , D. Cristobal , Dª Josefa , D. Jose Antonio y por PROMOCIONES BERTO Y LLORET.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de GANDIA, en fecha 4 de Julio de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Juan Lacasa, en nombre y representación de D. Gustavo , D. Cristobal y Dª Josefa y D. Nicanor , se realizan los siguientes pronunciamientos:1).- Se condena al demandado D. Jose Antonio , a que realice las obras necesarias para la reparación de las humedades en planta baja, en lo que se refiere a la adecuación del tratamiento de la solera de la planta baja a lo proyectado, en la forma que se indica en el informe del perito D. Felix ( perito de la parte demandante ), o en su defecto a que pague a los demandantes el importe necesario para ejecutar dichas obras de reparación, según lo que se indica en el referido informe pericial.Se condena a la demandada Promociones Bertó y Lloret S.L., como empresa constructora, a que realice las obras necesarias para la reparación de las humedades en planta baja, en lo que se refiere a la correcta ejecución de las terrazas posteriores en planta baja, en la forma que se indica en el informe del perito D. Felix ( perito de la parte demandante ), o en su defecto a que pague a los demandantes el importe necesario para ejecutar dichas obras de reparación, según lo que se indica en el referido informe pericial.De las obras de reparación descritas en los dos párrafos anteriores, o del pago de la indemnización, en su caso, responderá solidariamente la demandada Promociones Bertó y Lloret S.L. como empresa promotora.2).- Se condena a los demandados mercantil Promociones Bertó y Lloret S.L. y D. Alvaro , a que realicen las obras necesarias para la reparación de las humedades a través de fachada, en la forma que se indica en el informe del perito D. Felix ( perito de la parte demandante ), o en su defecto a que solidariamente paguen a los demandantes el importe necesario para ejecutar dichas obras de reparación, según lo que se indica en el referido informe pericial. Se condena a la demandada Promociones Bertó y Lloret S.L. al pago de las costas procesales causadas a la parte demandante; sin realizar expresa imposición respecto del resto de las costas procesales. "

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Nicanor , D. Gustavo , D. Cristobal , Dª Josefa , D. Fermín y PROMOCIONES BERTO Y LLORET, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 26 de Marzo de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación de la parte actora formuló demanda de juicio ordinario de acción de responsabilidad civil por defectos constructivos detectados en la promoción constituida por seis viviendas unifamiliares sita en la localidad de Miramar con acceso por la Avenida de la Safor, por la que interesaba se dicte sentencia condenando a los demandados en el grado de responsabilidad que se determine judicialmente o de no poder este determinarse, solidariamente entre todos ellos, a realizar las obras de reparación o a satisfacer las indemnizaciones indicadas en el informe pericial acompañado a la demanda o cualesquiera otras que sean precisas para subsanar o indemnizar debidamente los defectos que se determinan en dicho informe pericial y garantizar en definitiva la seguridad, salubridad, estanqueidad y la habitabilidad de las viviendas a que se refiere dicho informe. Igualmente se les condene al pago de los honorarios del perito Sr. Felix así como de los burofax enviados en su día, todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

Las partes demandadas Promociones Berto y Lloret S.L., D. Jose Antonio y D. Alvaro , comparecieron y formularon oposición a la demanda en los términos que constan en sus respectivos escritos y tras alegar los hechos y fundamentos que consideraron convenientes a su derecho, concluían interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Gandia se dicto en fecha 4 de julio de 2011 Sentencia por la que estimaba la demanda y condenaba:

A D. Jose Antonio a que realice las obras necesarias para la reparación de las humedades en planta baja en lo que se refiere a la adecuación del tratamiento de la solera de la planta baja a lo proyectado, en la forma que se indica en el informe del perito D. Felix (de la parte actora) o en su defecto a que pague a los demandantes el importe necesario para ejecutar dichas obras de reparación según lo que se indica en el referido informe pericial.

A la demandada Promociones Berto y Lloret S.L. como empresa constructora a que realice las obras necesarias para la reparación de las humedades en planta baja en lo que se refiere a la correcta ejecución de las terrazas posteriores en la planta baja en la forma que se indica en el informe del perito D. Felix o en su defecto a que pague a los demandantes el importe necesario para ejecutar dichas obras de reparación, según lo que se indica en el referido informe pericial.

De las obras de reparación descritas en los dos párrafos anteriores o del pago de la indemnización, en su caso, responderá solidariamente la demandada promociones Berto y Lloret S.L. como empresa promotora.

Se condena a los demandados mercantil Promociones Berto y Lloret S.L. y D. Alvaro a que realicen las obras necesarias para la reparación de las humedades a través de fachada en la forma que se indica en el informe del perito Sr. Felix o en su defecto a que solidariamente paguen a los demandantes el importe necesario para ejecutar dichas obras de reparación, según lo que se indica en el referido informe pericial.

Se condena a la demandada promociones Berto y Lloret S.L. al pago de las costas procesales causadas a la parte demandante sin realizar expresa imposición respecto del resto de las costas procesales.

SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia se alza la representación de las partes actora y demandadas formulando recursos de Apelación que basan en los siguientes motivos de impugnación:

Recurso de Apelación de D. Gustavo , D. Cristobal , y los cónyuges D. Josefa y D. Nicanor .

1.- Argumenta la parte apelante que el arquitecto superior demandado Sr. Alvaro es también responsable de las humedades por capilaridad que afectan a la solera de las plantas bajas y terrazas posteriores, de cuya reparación le ha declarado exento la Sentencia impugnada. La Sala, sin embargo, analizada la prueba practicada en lo concerniente a este extremo, conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . coincide plenamente con la valoración de su resultado llevada a cabo por el Juzgador de Instancia, conviniendo en el hecho de que la responsabilidad dimanante de las humedades por capilaridad que afectan a la solera de las plantas bajas no es atribuible al arquitecto superior demandado, por cuanto han coincidido todos los peritos intervinientes en este procedimiento en admitir que en el proyecto realizado por el Sr. Alvaro , el tratamiento de la solera de las plantas bajas presenta una lamina asfáltica contra la ascensión de humedades, si bien, practicadas las catas convenientes se ha observado que no se ha respetado esta previsión puesto que no existe lamina asfáltica alguna, sino una delgada lamina de plástico en garaje que no esta colocada donde se previó en el propio proyecto, sino mas próxima a la superficie, encima del hormigón y debajo del mortero de colocación del pavimento, no pudiéndose concluir de todo ello en otro sentido que no sea el de entender, como lo hace el perito judicial Sr. Carlos Francisco , que nos encontramos ante una deficiencia en la ejecución de la obra exclusivamente imputable a la promotora al no adecuar la realización de esta tarea a las instrucciones técnicas indicadas por el director de la misma.

Diferente solución ha de merecer a juicio del Tribunal el problema también planteado por la recurrente de las terrazas posteriores, respecto del cual, la Sentencia impugnada exonera de responsabilidad al arquitecto superior Sr. Alvaro basándose en el hecho de que dichas terrazas no estaban proyectadas (folio 156 de las actuaciones, informe del Sr. Onesimo ) si bien fueron finalmente construidas.

Respecto de esta cuestión, el informe del Sr. Onesimo señala que en ningún plano del proyecto, excepto el de emplazamiento aparecen las terrazas posteriores de planta baja. Constata, que en su ejecución, no se han previsto ni las soleras, ni la formación de pendientes ni su impermeabilización, ni su pavimentación ni la colocación de rodapié ni tan siquiera los desagües necesarios. No existe tampoco en el libro de ordenes y asistencias, señala el técnico, ninguna mención a estas terrazas y concluye que por el hecho de no haberse definido previamente en su construcción, se ha incumplido la normativa de obligado cumplimiento HD- 91 de Habitabilidad y Diseño, no pudiéndose afirmar que no existe responsabilidad del arquitecto director de la obra, pues en su proyecto se ha omitido totalmente la terraza posterior del edificio, su impermeabilización y su correcto desagüe ( folio 154 de las actuaciones) entre otros extremos. Comparte la Sala tal argumentación, y para justificar tal aserto, baste recordar que el articulo 12 de la L.O.E . señala que el director de obra debe elaborar a requerimiento del promotor o con su conformidad eventuales modificaciones del proyecto que vengan exigidas por la marcha de la obra. Tal precepto recoge una consolidada línea jurisprudencial conforme a la cual al arquitecto superior le competen tanto la tarea de elaboración del proyecto, como la de supervisión general de la obra, y la vigilancia de la misma, estableciendo las adaptaciones y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de acuerdo a lo proyectado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 en cuanto a la dirección de obra señala que esta constituye la fase en la que el Arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del Proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el Proyecto de ejecución correspondiente. Puntualizando aun mas, la Sala Primera señala en Sentencia de 25 de octubre de 2004, a este respecto que: "...La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que no cumple este por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( Sentencia de 15-4-1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 , ( que cita las de 16-3-1984 , 5-7-1986 , 9-3-1988 , 7-11-1989 y 19-11-1996 ). Pues bien, en el caso presente, es indiscutible que esta tarea no ha sido diligentemente cumplida por el codemandado Sr. Alvaro , y así lo evidencia el resultado producido en la construcción de las terrazas litigiosas, y es indiscutible por tanto que el citado arquitecto superior no asumió las labores de vigilancia directa del desarrollo de la obra novedosamente introducida y la superior dirección de la misma, pues con independencia de que las repetidas terrazas posteriores no estuvieran inicialmente proyectadas, la inclusión de tal elemento constructivo durante la ejecución de la obra le obligaba a establecer y controlar las pautas imprescindibles para su correcto acabado en igualdad con lo inicialmente proyectado.

2.- Aduce en este segundo motivo de apelación la representación de la parte actora, que el arquitecto técnico D. Fermín ha de ser considerado responsable de las humedades provocadas por la deficiente construcción de las terrazas posteriores, así como de los defectos aparecidos a consecuencia de la colocación de mortero monocapa en la fachada.

La Sentencia impugnada exonera al aparejador de responsabilidad alguna en lo atinente a las humedades provocadas por la deficiente construcción de las terrazas posteriores, por cuanto argumenta que en la medida en que se trata de obras no proyectadas, no se pueden imputar las deficiencias consistentes en una defectuosa ejecución de dichas terrazas al referido técnico ya que para ello seria necesario que se hubiese acreditado que dichas terrazas fueron realizadas bajo su supervisión, extremo que no ha quedado demostrado, por cuanto no consta la intervención directa de dicho profesional en la ejecución de tales obras. También desestima la pretensión dirigida en contra del arquitecto técnico en lo atinente a la colocación de un mortero monocapa en la fachada, ya que atribuye la decisión al arquitecto superior quien conocedor de la modificación respecto de la previsión inicial, de colocar pintura pétrea a base de resinas de polimerización acrílica sobre paramentos horizontales, sustituyéndola por revestimiento de mortero monocapa a instancias de la promotora, la aceptó.

La Sala, ha de discrepar también en lo concerniente a estos extremos, de la conclusión expuesta por el Juzgador "a quo" en su Sentencia, pues como es sabido, la función especifica del arquitecto técnico, se concreta conforme a abundante doctrina jurisprudencial, en ordenar y vigilar la ejecución material de las obras cuidando de su control práctico, lo que define el área de su responsabilidad; corresponde pues a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis. En este sentido, también los artículos 12 y 13 de la L.O .E., distinguen las funciones de director de obra, que corresponden al arquitecto superior, de las del director de la ejecución de la obra, siendo este último el que "asume la función de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado". Esta es en principio la labor propia del arquitecto técnico pero incluso en el caso de que el superior asumiera la dirección de la obra, este hecho como argumenta la STS de 26 de enero de 2006 "no exonera al técnico de cumplir sus propias obligaciones de vigilancia para una adecuada ejecución de la misma" (en el mismo sentido la de la Audiencia Provincial de Huesca de 30-10-2.010 y la de Santa Cruz de Tenerife de 13 de enero de 2012). En el caso enjuiciado, el informe del perito judicial Don. Onesimo señala los evidentes y numerosos defectos de ejecución en que incurren las terrazas posteriores ejecutadas en las viviendas litigiosas a los que anteriormente se ha hecho referencia, de cuya produccion no puede, a juicio del Tribunal, quedar al margen el arquitecto tecnico demandado, en cuanto le incumbe tambien responsabilidad, si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma es el primer encargado, al ser el profesional que ha de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo.

Tal argumentacion, es suficiente a su vez para concluir en la responsabilidad del tecnico en lo atinente a la colocación del mortero monocapa en la fachada, con independencia de que la decisión de este cambio sea atribuible a la promotora, y consentida por el arquitecto superior, pues debe recordarse que otro de los ámbitos de la función especifica del aparejador se concreta en ordenar y vigilar la ejecución material de las obras cuidando de su control práctico; y en este caso, de lo actuado ha quedado debidamente acreditado que no es aconsejable la utilización del mortero monocapa en zonas de fachada donde simultáneamente se den condiciones de permanente humedad (folio 168), poca ventilación y estén sometidas de manera frecuente a condiciones climáticas adversas, como aquí acontece, y en especial las caras orientadas al norte que son problemáticas en zonas de climatología fría o húmeda, pues la durabilidad del monocapa se vera seriamente afectada. Por ello, argumenta el perito judicial, es recomendable tomar medidas que ayuden a evitar esta situación y mejorar la respuesta del revestimiento, como proteger la fachada de la lluvia o aplicar productos hidrófugos en la superficie (folios 166 y siguientes del informe del Sr. Onesimo ), sin embargo, en el caso presente el perito judicial D. Carlos Francisco indica en su informe que el revestimiento no esta hidrofugado con tratamiento posterior a su realización, considerando el tecnico, que el citado revestimiento poroso debió tratarse con un impermeabilizante posterior o bien utilizando otro tipo de monocapa. En el mismo sentido se pronuncia el perito D. Luis Enrique . Por ultimo, el Sr. Onesimo señala que el control de ejecución del enfoscado de mortero que venia previsto realizar no se ha llevado a cabo dado que esta unidad de obra ha sido sustituida por el revestimiento monocapa cuyo control no era exigible según normativa vigente en el momento de la ejecución (folio 176), sin embargo, esta circunstancia, no exonera a juicio de la Sala al arquitecto tecnico de su responsabilidad, por cuanto su función no se agota única y exclusivamente en la realización de los controles exigidos por la normativa vigente, sino en la adopción de todas aquellas medidas necesarias y exigibles conforme a su titilación y grado de intervención en el proceso constructivo, para garantizar que la obra ejecutada presente condiciones optimas de habitabilidad, aplicando para ello el conocimiento para las que su preparación le habilita, siendo indiscutible, que de haberse actuado correctamente, se habría recomendado por el arquitecto tecnico demandado la aplicación de un tratamiento impermeabilizante que minimizase el impacto del clima sobre el revestimiento utilizado.

3.- Improcedente pronunciamiento sobre costas en cuanto deberán ser impuestas tanto a D. Alvaro como a D. Fermín o subsidiariamente se les condene al pago de las costas respecto de las patologías que si han sido condenados. Debe señalarse primeramente que la pretensión esgrimida con carácter subsidiario en este motivo, resulta inatendible, por cuanto la L.E.C. establece unas pautas para la imposición de las costas ( artículos 394 y 395 de la L.E.C .) basadas en criterios unitarios de estimación integra o parcial o desestimación de las pretensiones deducidas, y no por partidas como pretende el recurrente. En cuanto a la imposición de costas a los codemandados, respecto del arquitecto superior, habrá de permanecer incolume el pronunciamiento contenido en la Sentencia, por cuanto no se han estimado la totalidad de los pedimentos dirigidos en su contra, no así en lo atinente al Sr. Fermín respecto del cual la estimación de la demanda es total, por lo que habrán de imponerse al referido codemandado las costas del procedimiento de conformidad con lo establecido en el articulo 394 de la L.E.C .

Recurso de D. Jose Antonio :

1.- Concurre la excepción de prescripción de la acción fundada en la circunstancia de que el plazo para exigir la responsabilidad prevista en el articulo 17 de la L.O.E . es de dos años a contar desde que se produzcan los mismos. En el caso presente, los actores adquirieron las viviendas en 2004, apareciendo las deficiencias al poco tiempo de la compra, (hecho segundo al folio 3 de las actuaciones); la demanda se presento en septiembre de 2009, por lo que ha transcurrido en exceso el referido plazo sin que en ningún momento se haya interrumpido la prescripción. A ello hay que añadir que en el caso presente, contrariamente a lo que propugna la Sentencia impugnada, no nos encontramos en presencia de unos daños continuados ya que el propio perito judicial Don. Onesimo señala en su informe (folio140 de las actuaciones) que si bien es cierto que en algún momento puntual han existido humedades en planta baja, en el momento de la inspección solo quedan las marcas que dejaron en su día. Tampoco es cierto que existan humedades generalizadas en las viviendas por filtraciones a través de las fachadas, pues de la inspección de las tres viviendas demandantes no se ha podido detectar ni una sola humeadad por esa causa en las plantas altas. Por tanto para encontrarnos en el concepto de daños continuados, estos tendrían que producirse de forma constante, no puntualmente como pone de manifiesto el informe del Sr. Onesimo .

Pero es que además, el órgano jurisdiccional rechaza la excepción de prescripción de la acción indicando que según consta acreditado en el mes de noviembre de 2007 ya existieron conversaciones entre los propietarios afectados y la promotora. Además, en enero de 2008 se mantuvo una conversación con el arquitecto Sr. Alvaro , pero nada se acredita respecto al arquitecto tecnico en cuanto a la interrupción de la prescripción, sin embargo el órgano jurisdiccional concluye que nos encontramos ante un supuesto de solidaridad legal o propia en la medida en que la L.O.E. establece en su articulo 17.3 la responsabilidad solidaria del promotor junto a los demás agentes intervinientes, manteniendo que la reclamación extrajudicial realizada a la promotora con efectos de interrumpir la prescripción produce los efectos interruptivos tambien respecto del resto de los intervinientes. Discrepa la recurrente de tal razonamiento, en cuanto considera que la L.O.E. no establece una responsabilidad solidaria ex lege, sino en primer lugar una responsabilidad individualizada declarando que únicamente cuando no sea posible discernir entre las causas productoras de los daños operará la solidaridad. Pero es que, a mayor abundamiento, el fallo de la Sentencia establece responsabilidades mancomunadas, lo que priva de sentido la solución adoptada para aplicar la interrupción de la prescripción respecto del recurrente no pudiendo considerarse interrumpida la prescripción respecto al arquitecto tecnico, ya que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en los supuestos de las obligaciones solidarias en el sentido propio, cuando tal carácter deriva de la norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia. Pero es mas, aun cuando se acogiera la tesis el juzgador conforme a la cual el computo de la prescripción no comenzaría hasta el 14 de junio de 2007 por ser este el plazo de garantía de tres años desde el acta de recepción de obra y certificado final de la dirección de obra (de 14 de junio de 2004), no habiéndose presentado la demanda hasta el 21 de septiembre de 2009 sin enviar comunicación o notificación alguna al recurrente, la acción seguiría estando prescrita.

Dichos motivos serán objeto de análisis seguidamente.

El presente recurso de Apelación no puede ser favorablemente acogido, por cuanto analizados los pormenores de la cuestión que se somete a debate, llega la Sala a idéntica conclusión a la obtenida por el Juzgador de Instancia, en lo atinente a la improsperabilidad de la excepción de caducidad aducida por el arquitecto tecnico codemandado, si bien por el cauce de un razonamiento jurídico distinto que a continuación se expone:

En efecto, la sentencia impugnada establece como fecha de aparición de las deficiencias el 1 de enero de 2005 pero considera que tratándose de humedades, nos encontramos ante unos daños continuados por lo que el computo del plazo de prescripción no puede efectuarse desde la fecha inicial en la medida en que mientras dichas humedades en encuentran en expansión o permanencia, seguirá abierta la posibilidad de reclamación; consecuentemente, computa como "dies a quo" el 14 de junio de 2007, señalando que la prescripción fue interrumpida a través del burofax de 13 de diciembre de 2007 remitido a la promotora pues nos hallamos en presencia de un supuesto de solidaridad legal o propia conforme al articulo 17.3 que contempla la del promotor junto con los demás agentes intervinientes, por lo que la reclamación realizada a dicha promotora, produce tambien el efecto de interrumpir el plazo de prescriptivo con respecto del arquitecto tecnico codemandado. Así pues, si la demanda se presento el 22 de julio de 2009 la acción no ha prescrito. Esta ultima argumentacion resulta cuanto menos discutible, mostrándose el Tribunal mas proclive a la tesis del recurrente, pues lo bien cierto es que la Ley de Ordenación de la Edificación, en su artículo 17 regula la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso de edificación de forma mancomunada, así indica que "la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder" y solamente impone la solidaridad "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido", en su modalidad denominada solidaridad impropia, declarando únicamente como un supuesto de solidaridad propia la del promotor con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, ( S.A.P. de Madrid de 7 de junio de 2011 , Valencia 16 de noviembre de 2011 Secc 7ª o Cádiz de 9 de julio de 2010 ) de lo que cabe inferir que en cualquier caso, la responsabilidad del arquitecto tecnico recurrente, es, como el mismo sostiene, frente al perjudicado, mancomunada, y así se acoge en el propio fallo de la Sentencia impugnada, por lo que la interrupción de la prescripción realizada frente a otros intervinientes en el proceso constructivo no es suficiente para interrumpir el transcurso del suyo propio.

Sin embargo, ello no ha de propiciar el éxito del recurso interpuesto, pues coincide el Tribunal en entender como lo hace el juzgador de instancia, que en el caso presente nos hallamos en presencia de daños continuados, que son aquellos que se producen y generan día a día, de manera prolongada y sin solución de continuidad; y que deben distinguirse de los permanentes, pues en estos el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo. Dicha conclusión es conforme con lo manifestado por el propio perito judicial Don. Onesimo en el sentido de que las filtraciones provocaron manchas que actualmente existen y que se pueden volver a repetir (folio 141 párrafo segundo de las actuaciones) declaración que armoniza con el resultado del informe geotécnico obrante en Autos, en el sentido de que el nivel freático a la cota 1.40 metros deja la solera muy próxima a este, y posibles oscilaciones, la pueden afectar, y es concordante además con lo manifestado por los peritos Sres. Luis Enrique o Carlos Francisco , cuando dictaminan que un intenso periodo de lluvia -de los que frecuentemente tienen lugar en la Comunidad Valenciana- puede producir el ascenso por capilaridad de posibles humedades del subsuelo. En esta tesitura, el concepto de daños continuados, se nos ofrece como algo vivo, latente y concordante precisamente con la causa originadora y determinante de las humedades por capilaridad, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección ( STS de 25 de junio de 1990 ) si bien se manifieste solo intermitentemente. Y así, de ello habrá que concluir que el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada no puede comenzar a computarse ("dies a quo") como dice la STS de 19 de enero de 1988 en relación con la de 6 de mayo de 1985 y por las más recientes de 17 de marzo de 1986 y 15 de marzo de 1993 hasta la producción del definitivo resultado, por cuanto no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( sentencias de 12 de diciembre de 1980 , 12 de febrero de 1981 , 19 de septiembre de 1986 y 25 de junio de 1960 , entre otras), infiriéndose de ello, que puesto que como se ha argumentado, las humedades detectadas aparecen en cuanto aumenta el nivel freático a consecuencia de importantes lluvias, el carácter continuado de esos daños que eventualmente han podido manifestarse hasta el momento de interposición de la demanda impide el inicio del computo del plazo de prescripción, manteniendo viva la acción ejercitada contra el arquitecto tecnico recurrente, lo que impide la prosperabilidad de la excepción de prescripción aducida y el consiguiente fracaso del recurso de Apelación interpuesto.

Recurso de Promociones Berto y Lloret S.L .:

1.- Extinción de la responsabilidad civil: improcedente desestimación de la excepción de extinción de la responsabilidad civil por expiración del plazo de garantía legalmente establecido. Se muestra disconforme la apelante con el fundamento de derecho tercero de la Sentencia cuando califica los daños sufridos por humedades como daños continuados. Nos encontramos en su caso ante daños permanentes según el informe pericial Don. Onesimo . El plazo para el ejercicio de la acción empieza a correr el 14 de junio de 2004, fecha de la recepción de la obra, y el burofax remitido por los actores es de 19 de diciembre de 2007, seis meses después de la extinción del plazo, además, se refiere únicamente a humedades por capilaridad y no a las de fachada, por lo que respecto de estas ultimas no cabe ninguna duda en cuanto a la prescripción de la acción.

2.- Errónea valoración del resultado de la prueba practicada en cuanto de la misma no se deduce responsabilidad alguna para la recurrente.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

El motivo primero de los enumerados ha de verse abocado al fracaso, dándose por reproducidos los razonamientos expuestos al resolver el recurso formulado por la representación de D. Jose Antonio .

En cuanto al segundo de los invocados, señala la recurrente que las humedades en cerramientos de la planta baja vienen motivadas por la inundación sufrida con posterioridad a la entrega de las viviendas dado el alto nivel freático y la falta de barrera de antihumedad de la solera de la planta baja. La Sala discrepa de tal afirmación, en cuanto tal conclusión no se extrae de ninguno de los informes obrantes en las actuaciones, así el perito judicial Don. Onesimo señala primeramente que disiente de las conclusiones del Sr. Constantino en relación a la causa, origen y responsabilidad de las filtraciones que provocaron las manchas que actualmente existen y que se pueden volver a repetir, (folio 154) y justifica tal afirmación en los folios 161 y 162 de su informe constatando que al realizar una cata observo que no se había impermeabilizado la terraza lo que es causa de las filtraciones; en el mismo sentido el perito Don. Carlos Francisco , el Sr. Luis Enrique , y el Sr. Felix . Habrá de convenir la recurrente que la declaración del encargado de obra Sr. Romualdo -que no carece de interés en el resultado del pleito, dada su función en el desarrollo de la misma-, no puede prevalecer sobre el resultado de las pruebas de carácter tecnico practicadas que el Tribunal valora positivamente.

En cuanto a las manchas en las fachadas, señala la apelante, que ha quedado acreditado que el mortero monocapa aplicado viene hidrofugado de fabrica a través de la declaración Don. Romualdo . Se trata de un problema de suciedad o estético, que solo se aprecia en la cara norte de las fachadas. Tambien en esta cuestión ha de discrepar la Sala de la opinión del recurrente, pues en los folios 166 y siguientes de su informe el Sr. Onesimo razona ampliamente los motivos por los que la decisión tomada por la promotora (extremo este, que se declara probado en la Sentencia y no es motivo de impugnación) y consentida por la dirección de la obra de sustituir el enfoscado y pintura exterior previstos en proyecto por el mortero monocapa, dado el diseño y la ubicación del edificio ha sido desacertada, dándose además la circunstancia, de que como se ha expuesto al resolver el recurso de Apelación formulado por la parte actora, en modo alguno ha resultado demostrado que el citado mortero haya recibido el tratamiento hidrófugo necesario para evitar las humedades que finalmente se han producido.

Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto, resolver conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de Apelación formulado por la representación de D. D. Gustavo , D. Cristobal , y D. Josefa , y D. Nicanor contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Gandia en fecha 4 de julio de 2011 en Autos de Juicio Ordinario numero 957/2009 la que revocamos en el único sentido de condenar al arquitecto superior D. Alvaro y al arquitecto tecnico D. Jose Antonio a que realicen las obras necesarias para la correcta ejecución de las terrazas posteriores en la forma descrita en el informe del perito Sr. Felix o en su defecto a que paguen a los demandantes en forma solidaria el importe necesario para ejecutar dichas obras de reparación según lo que se indica en el referido informe pericial. Condenamos asimismo al Sr. Fermín a que realice las obras necesarias para la reparación de las humedades a través de fachada en la forma que se indica en el informe del perito Sr. Felix o en su defecto a que pague a los demandantes de forma solidaria con el resto de los condenados, el importe necesario para ejecutar dichas obras de reparación según lo que se indica en el citado informe pericial. Se imponen Don. Jose Antonio las costas procesales causadas a la demandante, y permanecen invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la referida Sentencia. No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Desestimamos los recursos de Apelación interpuestos por las representaciones de D. Jose Antonio y Promociones Bertó y Lloret S.L. con expresa imposición a los recurrentes de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.