Sentencia Civil Nº 186/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 694/2011 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 186/13

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a doce de abril de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 820/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante M.G.L. Construcciones de Obras, S.L.U., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Maciá Más y dirigida por el Letrado Sr/a. Cobacho Illán , y como apelada la parte demandada D. Juan Ignacio y Modesta , representada por el Procurador Sr/a. Almansa Rodriguez y dirigida por el Letrado Sr/a. Torres Blázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23/12/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la representación de de M.G.L. Construcciones de Obras, S.L.U. Contra Modesta y Juan Ignacio , debo absolver y absuelvo a los mismos de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda, con imposición de costas al actor.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 694/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 11/4/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al primer motivo de recurso de apelación fundado en la falta de admisión de la pericial judicial propuesta por la mercantil recurrente, recordemos que se solicitó en esta alzada y se acordó, y si no se practicó dicha prueba pericial fue exclusivamente por no proveer de fondos al perito designado para su práctica.

Aclarado este punto, recordemos que en términos de la relación material del negocio jurídico, constructor, existiendo un promotor o dueño de la obra cual es aquí la parte demandada, es el que llamamos contratista. Es, en palabras de la Ley, el agente que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

Su función consiste en ejecutar la obra con sujeción a los proyectos realizados por los correspondientes técnicos directores de la obra y de la ejecución. Debe basar su actuación en la documentación técnica pertinente cuyo cumplimiento debe comprobar, y abarca su responsabilidad a la de los trabajadores por el designados, así como a los subcontratistas y a los simples proveedores de materiales.

Su responsabilidad es doble: por los vicios de la construcción que supongan ruina de lo edificado, y por incumplimiento de las condiciones del contrato.

En el ámbito de la LOE, las acciones que se regulan son: a) Las de responsabilidad contractual, pues el art. 17.1 , comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales...', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio), o saneamiento por vicios ocultos ex arts. 1484 y ss. CC con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1490(pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el art. 17.1 LOE y explícitamente el pfo. 2º del 1591 CC ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad ex lege(porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos -edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos- y subjetivos).

Y como dice la SAP de La Coruña de 24 de julio de 2012 'Es doctrina jurisprudencial [ Ts. 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5543/2010, recurso 994/2006 ), 5 de julio de 2007 (Roj: STS 4507/2007, recurso 3126/2000 ), 12 de febrero de 2007 (Roj: STS 707/2007, recurso 343/2000 ), 16 de diciembre de 2005 ( RJ Aranzadi 153 de 2006 ), 17 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 112 ), 16 de abril de 2004 (RJ Aranzadi 3261 ), 8 de junio de 1996 ( Ar 4833 ), 13 de mayo de 1985 (RJ Aranzadi 2388), entre otras muchas] que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del pago del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100 , 1124 y 1544 del Código Civil , tiene dos variantes: «exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo.

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite [ Ts. 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8282/2011, recurso 841/2008 ), 21 de octubre de 1987 (RJ Aranzadi 7308), 21 de octubre de 1980 (RJ Aranzadi 3646), 3 de octubre de 1979 (RJ Aranzadi 3236) y 12 de noviembre de 1976 (RJ Aranzadi 4775), entre otras] a la parte compeler a la otra para que:

(a) O bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa ( artículos 1091 y 1098 del Código Civil ).

(b) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos ( artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.'.

Además el art. 17.1 LOE , como ya hemos visto, viene a recoger lo que ya era admitido por la Jurisprudencia sobre la subsistencia de la acción genérica derivada del incumplimiento contractual o prestación defectuosa, con las alternativas, en su caso, de cumplimiento o resolución cuyo plazo de prescripción es el general de quince años de las acciones personales ( art. 1964 CC). La LOE deja a salvo las responsabilidades contractuales en general, el art. 17.1 LOE al referirse a la configuración de la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación dice, insistimos, 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...'. De igual modo el art. 18.1 LOE a propósito de la fijación del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad y su cómputo señala que ello se entiende 'sin perjuicio de las acciones que pueden subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual...'.

La subsistencia de la acción contractual en relación al contrato de obra existente entre el dueño de la obra demandado y el contratista demandante, una vez acreditado el incumplimiento de este último al incurrir en vicios o defectos de ejecución, le hace contractualmente responsable frente al promotor demandado, no estando aquí la acción prescrita.

SEGUNDO.- En su segundo motivo de recurso, alega que falta acreditación del incumplimiento alegado, cuando resulta que, como ya se dice en la instancia, y un somero examen confirma, el único informe pericial que obra en autos que se ha aportado con la contestación a la demanda, es demoledor en cuanto a la concurrencia de ese incumplimiento, por las razones que en el mismo se exponen. Dice literalmente la sentencia apelada que 'en este caso el profuso y prolijo informe pericial y doc 3 de la contestación ratificado en juicio por su autor de forma clara y precisa... es casi demoledor en este punto, pues los defectos analizados y puestos de manifiesto en la vista son ab initiotales y de tal entidad para una vivienda que... incluso podrían comprometer la estabilidad estructural de la vivienda ejecutada dada la ausencia incluso de control de calidad los materiales

Además, en este motivo de recurso lo que pretende, en un pequeño párrafo, es que se desestime la excepción opuesta de contrario porque del informe pericial no se desprende que los daños imposibiliten que la vivienda sirva el fin a que está destinado, ni que los incumplimientos o modificaciones no se deban a un pacto entre las partes. Cuando resulta que la acción que se opone no es la exceptio non adimpleti contractus, sino la non riteque se refiere al contrato no cumplido adecuadamente, que es el caso que nos ocupa. Ignorando además el contenido del informe pericial en relación con la documentación aportada con la contestación a la demanda y testifical practicada.

En definitiva, esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, y conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'.

En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

En cuanto a la diferencia de valor entre el incumplimiento alegado las cantidades reclamadas, que se propone subsidiariamente el recurso, aparte de no haberse alegado oportunamente, resulta inconsistente cuando resulta de la propia contestación a la demanda que la oposición no solamente se fundamenta en los defectos, sino en el incumplimiento y falta de ejecución de parte de los elementos presupuestados.

Siendo en este punto bastante esclarecedor el informe pericial que, partiendo de la documental aportada con la contestación y sus propias valoraciones, hace correcto estudio sobre el valor de construcción según el contrato, los trabajos extras afectados y no afectados, los no realizados, así como el valor de reposición de lesiones, efectivamente por importe de 19,361.82 euros, concluyendo que el valor real de la construcción IVA incluido (por cierto no se han declarado las facturas por la demandante con los consecuentes efectos en cuanto a la posibilidad de repetición al consumidor del impuesto), asciende a la cantidad de 161,802,28 euros. Cantidad inferior a la pagada por los demandados según los propios cálculos efectuados por la demandante.

TERCERO.- En su último motivo de recurso alega novedosamente el incumplimiento de la Ley de Ordenación de la Edificación. Diciendo que los demandados son promotores de las obras y que las mismas se han ejecutado sin que haya sido designada dirección facultativa, ni realizado proyecto por técnico competente y visado por colegio profesional correspondiente y sin que por tanto se haya solicitado licencia de obras. Y con ello considerando corresponsables a los demandados promotores considera que los daños que tenga la edificación deben ser repartidos al 50% y con ello estimarse parcialmente la demanda.

Lo primero que cabe recordar en lo que respecta al contratista, como expresa la STS de 3 de julio de 2008 es que 'el contratista, como profesional que es en el ramo para el que ha sido contratado, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se pueden seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de una obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, sin requerirse para ello otros conocimientos; lo que no puede es escudarse en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaron, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños que detalla el art. 1591, y siempre estaría de su mano huir de la responsabilidad con el pretexto de las órdenes recibidas de los técnicos ( STS de 8 de febrero de 1994 ).'. Por el contrario, en este caso, los promotores de la construcción no son profesionales del sector. Y sí existió el correspondiente proyecto y mediciones necesarias para realizar la obra.

En todo caso, no le vale alegar a la contratista recurrente que no existía dirección facultativa o que se ejecutó la obra sin licencia administrativa. Simplemente debió negarse a ejecutar las obras en estas condiciones, y si lo hizo asumió su responsabilidad contractual para con los comitentes de la misma en cuanto no la ejecutó adecuadamente.

Se desestima el recurso.

CUARTO.- Se imponen a la parte apelante las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MGL Construcciones de Obras, SLU, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela, de fecha 23 de diciembre de 2010 , que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido..

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

También la tasa correspondiente con arreglo a la Ley 10/2012.