Sentencia Civil Nº 186/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 697/2012 de 15 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 697/2012

ORDINARIO NUM. 502/2009

JUZGADO MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 186/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 15 de mayo 2013

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Portalblau, S.L., representada por el Procurador Sr. Farré y defendida por la Letrada Sra. Padró, en el Rollo nº 697/2012, derivado del procedimiento Ordinario nº 502/2009 del Juzgado Mercantil de Tarragona, al que se opuso Adriana , representada por el Procurador Sr. Pascual y defendida por el Letrado Sr. Sansa Llovich.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador don Gerard Pascual Vallès, en nombre y representación de Doña Adriana , contra la mercantil 'Portalblau S.L.', representada por el Procurador Don Josep Farré Lerín, y, en su consecuencia, se condena a la demandada a abonar la suma de 100.000 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Portalblau, S.L., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Adriana formuló oposición.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la estimación de la demanda y la condena a la gestora de la cuenta en participación a devolver a la partícipe la suma de 100.000 € que aportó al negocio respecto del que se pactó la participación, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Como cuestión previa se invoca por la apelada la infracción del art. 457 en su redacción anterior a su reforma por la LAP en 2011.

En múltiples resoluciones de este Tribunal hemos resuelto la cuestión planteado en aplicación de la legislación anterior a la reforma referenciada, aplicable al caso de autos por razón de la fecha de interposición del recurso, y ejemplo de ello es nuestra sentencia de 21/12/2012 , recurso nº 239, en la que dijimos:

Con carácter previo debemos afrontar la cuestión de inadmisión alegada en la oposición al recurso, consistente en no haber señalado en la preparación de su recurso los pronunciamientos de la sentencia de instancia objeto de apelación, ya que se limitó a referir que, entendiendo la sentencia perjudicial para los intereses de su mandante, preparaba el recurso de apelación contra la misma. Para resolver es de destacar que si bien en principio surgieron diversas posturas más o menos radicales respecto de los efectos derivados de la falta de cumplimentación del requisito de designar los pronunciamientos de la sentencia recurrida en el escrito de preparación, poco a poco se abrieron paso posturas más conciliadoras que aceptaron menciones genéricas y no específicas, como todos los pronunciamientos de la sentencia.

Ahora bien, la polémica, reflejada en las distintas posturas de las audiencias, se centró en el efecto y en la subsanabilidad de la omisión. En nuestra SAP, Civil Sección 1ª del 07 de Junio del 2006, reiterada por la SAP, Civil sección 1 del 09 de Mayo del 2007 dijimos que la cuestión planteada fue resuelta de forma coincidente por los autos de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 26 julio 2002 y la Sección 1ª de 10 marzo 2004, así como por la sentencia de esta misma Sección de 30 mayo 2005 en la que se expone: el incumplimiento de ese mandato ha sido interpretado con distinto alcance por las Audiencias Provinciales, y así mientras algunas han estimado que origina la inadmisión del recurso y que es apreciable incluso de oficio, algunas han entendido que esa subsanación cabe entenderla producida con la concreción en el recurso de interposición de los pronunciamientos recurridos. Partiendo de lo fundado de todas las soluciones, la subsanabilidad del defecto se amparó en el juego de los apartados 4 y 3 del art. 457, pues el 4 se remite como causas de inadmisibilidad únicamente a los requisitos del núm. 3, donde no se encuentra la exigencia de señalar los pronunciamientos recurridos, y eso es lo que nos lleva, en evitación de trámites dilatorios y por estimar la exigencia de una subsanación a estas alturas como meramente formalista, cuando ya consta la interposición, a estimar ya subsanado el defecto y a rechazar la causa de inadmisión invocada.

La postura de la subsanabilidad fue la adoptada por la sección 3ª de la Audiencia de Tarragona, que al examinar los autos y detectar la incorrección los remitía al órgano de instancia para subsanar, originando con ello dilaciones y dando lugar a un trámite meramente formal, pues los pronunciamientos recurridos ya se habían especificado en el ámbito del escrito de interposición.

En la actualidad debemos señalar que el TS se ha pronunciado respecto de la subsanabilidad en diversas resoluciones, y así en la de 9/12/2010 señaló, partiendo de la doctrina de que la interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero ; 59/2003, 24 de marzo ; 168/2003, 29 de septiembre ; 179/2003, 13 de octubre ; 72/2004, 8 de abril ; 134/2005, 23 de marzo ). Debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ). De ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de aquel derecho ( SSTS 45/2002, de 25 de febrero , y 182/2003, de 20 de octubre ). La denegación del recurso sólo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo y 15 de julio de 2009 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre ( STS 25 de mayo 2010 ).

De lo referido se deriva el rechazo de la causa de inadmisibilidad, dado que entendemos subsanado la omisión con la presentación del escrito de interposición y en aras de la evitación de demoras indebidas.

TERCERO.-Los hechos que constituye la base del litigio se configuran de la siguiente manera:

El 17/5/2006 la actora y la demandada, dedicada a la promoción inmobiliaria, pactaron en documento privado una cuenta en participación, aportando la primera 100.000 € para la compra de una finca en El Vendrell.

En el número 4 del documento establecieron que la duración del contrato seria por el tiempo que mediase entre la firma del documento hasta que el gestor vendiese el inmueble, que, en cualquier caso, tendría lugar en el plazo máximo de 1 año desde la escritura de compraventa del solar, añadiéndose que en el supuesto de que el gestor optase por proceder a la promoción de un edificio, el partícipe podría optar entre continuar el contrato en la actividad de promoción, estableciéndose entonces un nuevo porcentaje de participación en los resultados a tenor del coste total de la promoción, o por el contrario optar por la devolución del importe aportado, más el porcentaje del 10%.

En el número 5 del documento se estableció que en mérito a la entrega referida en la cláusula tercera, el partícipe pasa a serlo en la proporción de un 11,83 % de los resultados prósperos o adversos del negocio al que se vincula el presente contrato que se generen durante la vigencia del mismo.

En el número 6 se fijó que la liquidación se efectuaría cuando finalizase el negocio, ya sea en el momento en que se procediese a la venta o para el caso de la promoción (si se hubiera pactado continuar con la promoción) en el momento en que fuesen vendidas las viviendas. La retribución sería satisfecha en el plazo de un mes desde que fuese vendida la última vivienda, previa la oportuna rendición de cuentas referente a ese periodo.

En el número 7 de estableció que el gestor rendiría cuentas en el momento de la extinción del contrato, además en el plazo de cada dos meses.

En el número 9 se fijó que el contrato se extinguiría a voluntad conjunta de las partes, por incumplimiento de las condiciones estipuladas, por disolución de la sociedad gestora y por no rendición de cuentas en los términos pactados.

La compraventa del solar se escrituró el 22/5/2006.

La gestora inició la promoción de la construcción de un edificio de viviendas en el solar para lo que encargó un proyecto a finales de 2006 y solicitó licencia de obras el 28/9/2006, que se otorgó por el Ayuntamiento del Vendrell en 2007.

A finales de 2007, ante las dificultades surgidas en el mercado, la gestora abandonó el proyecto de la promoción y decidió vender el solar, para lo que hicieron gestiones tanto la gestora como la actora.

El 22 de julio de 2008 la actora dirigió carta a la gestora comunicándole que, ante el incumplimiento del pacto 4º en virtud del 9, exigía la restitución de los 100.000 €.

CUARTO.-Si bien la doctrina relativa al contrato de cuentas en participación se encuentra ampliamente expuesta en la sentencia de instancia, cabe destacar que en el referido contrato, por el que una persona aporta un determinado capital a un comerciante con el objeto de participar en los resultados prósperos o adverso de un negocio de aquel, únicamente regulado en el Código de Comercio (arts. 239 a 243 ), la cantidad aportada por el partícipe se incorpora al patrimonio del gestor a través de una pacto de transmisión de dominio, pasando así a engrosar aquel sin constituir en modo alguno un patrimonio común sino único del gestor, que es el que afronta el riesgo empresarial y el que experimenta el incremento derivado de la aportación, a consecuencia de la que el partícipe le transmite la propiedad de la misma.

El partícipe no es empresario porque no participa en el trafico, en el que únicamente lo hace el gestor, por lo que aquel carece de facultades de gestión que le corresponde exclusivamente al comerciante gestor bajo su responsabilidad (art 241 del C de C), quien a través del acuerdo recibe financiación externa, procediendo a liquidar la relación contractual cuando concurran las causas establecidas por las partes o cuando se cumpla el plazo para el que se pactó el contrato, si bien en el caso de no haberse fijado plazo la liquidación prevista en el 243 del C de C ha de ajustarse a la solución establecida por la jurisprudencia, como señala el Juez a quo, promoviendo el partícipe la denuncia y disolución de la cuenta solicitando la liquidación de la misma al gestor, en los términos previstos por el ordenamiento jurídico para las sociedades personales, en las que el partícipe limita su responsabilidad a la aportación realizada.

Cabe destacar que el contrato se caracteriza no solo por la realización de una determinada aportación por el partícipe sino también por su participación en los resultados prósperos o adversos en la proporción que se determine, lo que tendrá lugar a través de la liquidación expresamente prevista en el art. 243, lo que es consecuencia de que la aportación se incorpora al patrimonio del gestor y el partícipe únicamente conserva el derecho a recibir la cuota derivada de la liquidación efectuada al finalizar la relación objeto del contrato.

También cabe señalar que, si bien el C de Comercio configura el contrato como una relación entre comerciantes, la doctrina mayoritaria se inclina por estimar que esa condición únicamente se requiere en el caso del gestor, siendo la expresión utilizada por el C de Comercio una reminiscencia histórica del Código de 1829, habiéndose admitido esa interpretación por la jurisprudencia en sentencias de 15/11/1960 , 23/11/1961 , 22/5 y 24/9/1987 , entre otras.

Por último señalar que las cuentas en participación, tal y como establece el art. 240 del C de C, no requieren de forma determinada, por lo que su pacto y su modificación podrán revestir cualquier forma, es decir, podrá hacerse tanto por escrito como verbalmente, siendo aceptable incluso el acuerdo tácito.

QUINTO.-Ateniéndonos a lo referido y coincidiendo con el Juez a quo en el derecho de la actora a poner fin a la relación con el gestor, dado que en la actualidad, ante el fracaso de la venta y el de la promoción de la construcción la situación del negocio objeto de la cuenta en participación ha devenido de realización imposible y de plazo indefinido, concurriendo en el caso el derecho de la actora de denunciar el contrato y de exigir el correspondiente efecto, pero discrepamos en las consecuencias derivadas, pues las mismas no pueden ser las de la devolución de la suma aportada, como establece la sentencia de instancia, sino la de proceder por el gestor a rendir cuentas a la actora y a liquidar el resultado de la gestión con determinación de la cuota correspondiente a la partícipe, pues se recuerda que el capital no se integró en un fondo común sino que pasó a pertenecer al gestor y este ha de reintegrar no el capital sino la cuota derivada de la liquidación positiva o negativa resultante del negocio afrontado, cuota que estimamos fijada en el pacto 5 del contrato en el 11.83 %, pues en otro caso este porcentaje carecería de significado, bien entendido que la actora no compromete en el negocio y sus resultados más que la suma aportada, y que su participación en beneficios y pérdidas se limitará a ese 11,83 % de unas y otras.

A esa solución llegamos por estimar acreditado que la actora aceptó participar en la promoción, para lo que no se requería pacto por escrito, bastando el acuerdo verbal e incluso el tácito, resultando uno u otro acreditado por la relación de amistad y confianza existente entre la actora y miembros de la gestora, la falta de reclamación al tiempo del cumplimiento del plazo del año a partir de la firma de la escritura de compra del solar, plazo improrrogable por disposición del art. 61 del C de C, por ser patente que conoció y consistió la promoción de la edificación, como lo acredita la testifical del arquitecto autor del proyecto y los correos aportados por la demandada, porque ello coincide con el hecho de dejar pasar el tiempo sin protesta o reclamación, cuando, si hubiera optado por la restitución del capital lo hubiera hecho antes de julio del 2008, ya que el plazo para hacerlo se extendió como máximo hasta el 22/5/2007. También aparece acreditada la realidad de la promoción por la abundante documentación aportada por la demandada, y la frustración de la misma y su conversión en propósito de venta del solar por los correos cruzados entre la actora y los miembros de la gestora.

De lo referido se deriva que la actora conoció y consintió los sucesivos cambios y que si bien tiene derecho a poner fin a la relación, ello ha de efectuarse a través de la correspondiente liquidación y no por la recuperación de la suma aportada, ya que ello choca con las disposiciones legales para el negocio celebrado e incluso para el supuesto contemplado en la sentencia de instancia de la sociedad civil, pues en ese caso la solución será la misma de proceder a la liquidación o partición, como se deriva del art. 1708 del CC .

Por lo señalado se impone la estimación de la apelación en el sentido de dejar sin efecto la condena de la demandada a restituir la suma de 100.000 € a la actora, procediendo la sustitución por la de rendir cuentas y liquidar el negocio en el que se produjo la participación de la actora, consistente en la compra de la finca, promoción de la construcción y, nuevamente, la venta del solar, liquidación que ha de efectuarse a la fecha de la presentación de la demanda, siendo el porcentaje de participación de la actora en la misma del 11,83 %.

SEXTO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas al recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil, y suponiendo ello la desestimación en parte de la demanda no procede hacer imposición de costas de primera instancia por disposición del art. 394 del mismo texto legal.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Portalblau, S.L. contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2011 por el Juzgado Mercantil de Tarragona , cuya resolución revocamos y en consecuencia:

1º) Dejamos sin efecto la condena de la demandada a restituir la suma de 100.000 € a la actora, procediendo su sustitución por la de rendir cuentas y liquidar el negocio en el que se produjo la participación de la actora, consistente en la compra de la finca, promoción de la construcción y, nuevamente, la venta del solar, liquidación que ha de efectuarse a la fecha de la presentación de la demanda, siendo el porcentaje de participación de la actora del 11,83 %.

2º) Sin hacer imposición de costas de primera instancia.

3º) Sin imposición de costas al apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.