Sentencia Civil Nº 186/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 420/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00186/2013

Rollo Núm. ....................420/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Talavera.-

J. Ordinario Núm............. 364/11.-

SENTENCIA NÚM. 186

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a diez de julio de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 420 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 364/11, en el que han actuado, como apelante JARDINERÍA SARA S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Muñoz y defendido por el Letrado Sr. Rozas Bravo; y como apelados, CONBAV S.L. y MANUEL GONZÁLEZ OVIEDO S.L. representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez y defendidos por la Letrada Sra. Díaz Abad.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 10 de julio de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la entidad JARDINERÍA SARA S.L. contra las mercantiles CONVAB S.L. Y MANUEL GONZÁLEZ OVIEDO S.L. debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario, con expresa condena en costas a la demandante.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por las mercantiles CONVAB S.L. Y MANUEL GONZÁLEZ OVIEDO S.L. contra la entidad JARDINERÍA SARA S.L. debo condenar y condeno a la demandada reconvencional a pagar a la parte demandante reconvencional la cantidad de cuarenta y ocho mil quinientos veinticuatro euros con sesenta y siete céntimos de euros (48.524,67€), en concepto de principal, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por JARDINERÍA SARA S.L., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instancia que desestimó íntegramente una demanda de reclamación de cantidad derivada del impago parcial del precio de un contrato de arrendamiento de obra cuyo contenido consistía en la ejecución por la empresa demandante de diversos trabajos de jardinería efectuados para las empresas demandadas y estimó en parte la reconvención de estas condenando al reconvenido a devolver a la demandada parte de la cantidad cobrada al considerar que existieron por su parte diversos incumplimientos. En concreto la demanda reclama 115.733 € que considera pendientes de pago y la sentencia rechaza por completo esa pretensión y estima en parte la reconvencional, condenando a la actora a devolver 48.524 € de los 124.695 ya abonados por la reconvincente.

Lo primero que se ha de señalar respecto del largísimo recurso de apelación interpuesto, es que no contiene una enunciación concreta de los motivos por los que se combate la sentencia sino más bien una especie de comentario general sobre diferentes aspectos debatidos en el proceso, sin concretar de forma clara donde o en qué radica el error en que la sentencia haya podido incurrir, pues aunque en la primera página enuncia como motivos la indebida interpretación del contrato suscrito entre las partes, el error en la valoración de la prueba y enriquecimiento injusto del contrario, en el desarrollo de tales motivos no es expresan con la sufriente claridad donde radican los errores cometidos, qué cláusulas del contrato se han interpretado equivocadamente, que pruebas se han dejado de valorar o se han valorado erróneamente etc.

Según el art. 456 de la LEC en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ; y en el 465.5 según el cual '(e)l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. Como señala la STS 23 de octubre de 2012 que la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '(l)a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada '-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

Por su parte la STS 6 de febrero de 2004 establece que el recurso de apelación no es, como el de casación, articulado en concretos motivos , sino que da lugar, a base de una serie no numerada de razonamientos, a un reexamen de las pretensiones; tal como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre , reiterando la doctrina que exponía la 152/1998, de 13 de julio , la segunda instancia se configura como una revisso prioris instantiae, tanto en los hechos (quaestio facti) como en las cuestiones jurídicas (quaestio iuris) con dos limitaciones: la reformatio in peius y tantum devolutum 'quantum' apellatum; asume la instancia y conoce el fondo del asunto resolviendo las pretensiones de las partes, dice la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre de 2000 , lo que reiteran las de 21 de diciembre de 2001 y de 14 de mayo de 2002 .

Ese nuevo examen de las actuaciones que se produce en el recurso de apelación exige sin embargo una mínima concreción de las razones por las que la sentencia se combate, es decir, la fundamentación del recurso de apelación ha de consistir en la exposición detallada y fundamentada de todos y cada uno de los motivos de impugnación que la recurrente desea hacer valer frente a la resolución judicial que considera perjudicial a sus intereses, debiendo expresar las infracciones jurídicas tanto materiales como procesales en que haya podido incurrir la resolución recurrida.

Entendemos por tanto que para la correcta articulación del recurso de apelación, pese a que este constituya una nueva instancia, se debe partir de que existe una sentencia que se quiere combatir, es decir, no basta simplemente con volver a plantear las pretensiones de la demanda o la contestación, que en principio y salvo que se incurriera en omisión de pronunciamientos prevista en el art. 215, deben estar resueltas por la sentencia, sino que se ha de expresar como y por qué se combate la sentencia, es decir, cuales son las razones fácticas o jurídicas por las que se considera que la misma debe ser revocada.

SEGUNDO:La sentencia recurrida ha analizado pormenorizadamente los términos del contrato suscrito entre las partes, en cuya virtud la demandante se comprometía a ejecutar unas determinadas labores de jardinería, básicamente plantación de especies vegetales para las empresas demandadas, en segundo lugar a mantenerlas durante tres meses y en tercer lugar a reponer las plantas que muriesen durante el plazo de garantía de un año, no entendiendo el motivo de recurso consistente en la errónea interpretación del contrato, ya que la interpretación que del mismo efectúa la sentencia es precisamente la de la parte demandante, es decir, que el contrato consta de tres fases, una de ejecución, otra de mantenimiento y otra de garantía y que la ejecución se ha efectuado dentro del plazo pactado, el mantenimiento también ha sido correcto e incluso se ha prorrogado durante tres meses más que los pactados inicialmente y que la garantía de reposición cubre un plazo de un año desde la siembre y el primer riego de las plantas, lo que tampoco se discute. Verdaderamente lo que se trasluce de la atenta lectura del recurso es que lo alegado no es una interpretación errónea del contrato, por lo demás redactado en términos bastante claros, sino un error al entender que el mismo se ha incumplido, que es cuestión completamente diferente.

A este respecto la sentencia analiza las vicisitudes de la relación contractual encontrando que la demandante incumplió el contrato en los siguientes aspectos: plantó árboles y plantas de forma diferente a la establecida en el presupuesto; no plantó determinados árboles y plantas incluidas en el presupuesto; la mayoría de los plantados no cumplían el grosor y fuste pactado; fue parcialmente responsable en la alta mortandad de las plantas y árboles por plantarlos en una época de alta pluviometría y por último ha incumplido la obligación de reposición de los árboles y plantas muertos en periodo de garantía. Por el contrario, no le es imputable a la demandante la falta de mantenimiento de los jardines ni tampoco los problemas planteados por un deficiente sistema de riego no ejecutado por ella sino por otra empresa.

Ponderando tales incumplimientos, la sentencia desestima íntegramente la reclamación de 115.733 € todavía adeudados sobre el total pactado en el presupuesto inicial y condena además a la demandante a restituir por vía de reconvención 48.524 € de los 124.695 ya abonados por la reconviniente, la mitad de lo reclamado por esta. En definitiva, la sentencia viene a reducir por los incumplimientos que detecta, de los aproximadamente 240.000 € que la demandante pretende por su trabajo (124.695 ya abonados y 115.733 que reclama) a unos 76.000 € lo que supone que le concede un 32% de lo pactado o lo que es lo mismo, reduce el importe de sus retribuciones en un 68% aproximadamente.

TERCERO:Pues bien, analizando los cumplimientos e incumplimientos que la propia sentencia declara probados encontramos en primer lugar respecto a los primeros que el plazo de ejecución se cumple y que además existía una penalización por retraso del 2% por cada semana de retraso hasta el 10% del valor total del contrato, lo que tiene importancia por lo que luego se dirá en orden a la época se siembra y plantación de las especies vegetales escogidas. Igualmente se cumple el mantenimiento, pactado hasta mayo de 2010 que incluso se prorroga por la demandante, reconociendo la sentencia su derecho a cobrar tres meses más en que se efectuaron labores de mantenimiento y que no han sido pagadas.

En cuanto a los incumplimientos, el primero es que determinadas especies arbóreas (magnolios, plátanos y robles), se plantaron empleando técnicas diferentes de las pactadas, que la propia sentencia reconoce que no supone riesgo para tales especies sino mero abaratamiento del precio, considerándolo un incumplimiento no grave.

El segundo de ellos es que determinados árboles y plantas no se han plantado (acebo, lauro, césped, plantas aromáticas y de flor), pero a continuación se reconoce que en las certificaciones se incluyen esas plantas pero nunca se cobran, es decir, se trata de un incumplimiento muy leve, ya que simplemente se dejan de sembrar determinadas especies sin pretender en ningún caso cobrarlas y algunas como el césped no se podrían en ningún caso plantar porque como veremos el sistema de riego presentaba importantes problemas no imputables a la empresa de jardinería, que no es responsable de la instalación de tal sistema, lo que implica que de haberse plantado el césped hubiera muerto sin remisión. No existe por tanto para la Sala incumplimiento en este apartado.

El tercero de los incumplimientos es que una gran mayoría de los árboles plantados no cumplen con el grosor y fuste acordado en el presupuesto, lo que la sentencia deduce con acierto del informe del perito judicial, considerando que se trata de un incumplimiento grave. También la Sala considera que se trata de un incumplimiento que justifica una minoración del precio, pero no se debe olvidar que el menor tamaño es un problema que no afecta a la viabilidad de la planta sino solo a su precio, es decir, con el transcurso del tiempo el árbol y planta que no mueran por otras causas, alcanzarán y superaran el tamaño que en el momento de la plantación se pactó, por lo que el efecto del incumplimiento solo debe traducirse en una moderación del precio.

El siguiente incumplimiento analizado es el de la falta de mantenimiento, incumplimiento que la sentencia rechaza como ya apuntamos y el último es el de la alta mortandad de las plantas y falta de reposición de las mismas. Respecto a la mortandad, aun admitiendo como hecho objetivo que la sentencia declara probado, la muerte de 543 árboles de los 1332 plantados, equivalente al 40,8%, discrepa la Sala de que las causas de esa mortandad sean imputables a la empresa de jardinería en la medida que la sentencia lo hace, ya que una de las causas de la elevada mortandad se debe a los problemas con el sistema de riego que no instaló la demandante sino otra empresa, consistentes en un sobredimensionado de los sectores, falta de sistemas de riego automático por temor a robos y actos de vandalismo y falta de regulación del caudal a las necesidades de cada planta regándose igual una planta de cinco metros de altura que una de dos. Otra de las causas de mortandad es la elevada pluviométrica en ese año, tanto antes de la plantación como después, imputándole la sentencia a la demandante el efectuar la plantación con esas precipitaciones elevadísimas. Pues bien, como antes se dejó apuntado, el plazo de ejecución de la plantación era de tres meses y se tenía que tener acabada para las fiestas de Talavera, llegándose incluso a establecer una penalización por retraso; ello hace que la posibilidad de retrasar la plantación porque hasta entonces hubiera llovido mucho no le sea estrictamente imputable a la empresa, ya que de no hacerlo habría tenido que hacer frente a la penalización por retraso, y desde luego hacerla responsable de las precipitaciones muy superiores a la media histórica en los meses posteriores a la plantación (febrero marzo y abril), sería tanto como exigirle unas facultades adivinatorias o de pronóstico climatológico que entendemos escapan y superan por completo la diligencia media exigible en el cumplimiento de los contratos; la empresa planta calculando que la obra debe ser entregada en plazo pues de lo contrario sufrirá una penalización, y lo hace suponiendo que las precipitaciones serán las normales de esa época del año, siendo absolutamente imprevisible y no imputable a la misma la elevada pluviometría, que junto con los problemas de riego ha sido la causa determinante del la elevada mortandad de las plantas y árboles.

CUARTO:Sentado lo anterior, forzoso es concluir que tampoco cabe exigirle a la demandante una reposición de la totalidad de las plantas y árboles muertos o como hace la sentencia, considerar como incumplimiento la falta de reposición de esa totalidad, pues es evidente que la garantía de reposición no lo es a todo evento ni cuando la muerte de la planta sea ocasionada por culpa de tercero (problemas de riego) o de las circunstancias climatológicas (elevada pluviometría los tres meses posteriores a la plantación), sino solo cuando sea debida a la mala calidad de la planta o defectuosa plantación o siembra de la misma. Y en este caso la propia sentencia reconoce que la planta es de muy buena calidad y que incluso en la elección de los viveros concretos participaron las empresas demandadas y el ayuntamiento y la compra de la planta se hizo bajo la supervisión de ambos, llegando a importarse magnolios de Holanda, tilos de Italia etc, es decir, la planta suministrada por la demandante era en palabras de la sentencia, de la máxima calidad de Europa. Por otro lado, aunque existen algunos defectos en cuanto al sistema de plantación de algunos árboles (magnolios, plátanos y robles), ello no afecta sino al precio según el perito, pero no supone riesgo alguno para las mismas. En definitiva, la obligación de reposición por la garantía de un año pactada en el contrato, entendemos que no alcanzaría a las plantas que hubieran muerto de todos modos por la elevada pluviometría ni por los defectos del riego, e incluso cabe considerar que al haber prorrogado unilateralmente la empresa las labores de mantenimiento durante tres mases más de lo pactado (mayo de 2010), demuestra una adecuada diligencia en el cumplimiento del contrato, pues no se puede olvidar que en mayo de 2010 el sistema de riego era claramente deficiente y por tanto, de no haberse regado a mano hasta septiembre de 2010 por la empresa, la mortandad de las especies hubiera sido mucho mayor, lo que también debe ser tomado en consideración.

También entendemos por último que ha de ser tomado en consideración el hecho de que el mantenimiento pactado de los tres primeros meses a razón de 3.185 € no se ha pagado y que durante tres meses más se ha producido ese mantenimiento, que debe se igualmente satisfecho ya que se ha producido a la vista, ciencia y paciencia de la demandada, que no solo no lo rechazaron sino que como queda expuesto se aprovecharon del mismo.

QUINTO:Ponderando todo lo anterior la Sala fija la cantidad en que debe ser estimada la demanda en un 50% de la cantidad reclamada, es decir, se deben abonar a la demandante 57.866 € que incluirían los casi 20.000 adeudados por seis meses de mantenimiento a precio según presupuesto de 3.185 € mensuales y el resto por el valor de las plantas que permanecen vivas al día de hoy y que necesariamente habrán alcanzado ya el tamaño pactado.

En cuanto a la reconvención, procede su estimación no en el 50% reclamado y concedido en la sentencia sino en el 10%, que viene a ser el promedio de marras o muertes de plantas de forma natural en las plantaciones y siembras, ya que como dijimos, ni los problemas de riego ni la elevada pluviometría que han sido los dos factores más importantes de la mortandad, son imputables a la reconvenida. Se estima la reconvención por tanto en 9.704 €.

SEXTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Respecto de las de primera instancia, la parcial estimación de la demanda y la reconvención hace que no se impongan a ninguna de las partes ( art. 394 LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de JARDINERÍA SARA S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 10 de julio de 2012 , en el procedimiento núm. 364/11, de que dimana este rollo, y en su lugar estimando parcialmente la demanda interpuesta por JARDINERIA SARA condenamos a CONVAB SL Y MANUEL GONZALEZ OVIEDO SL a que abonen a la actora la suma de 57.866 € y estimando en parte la reconvencion condenamos a JARDINERIA SARA SL a que abone a CONVAB SL Y MANUEL GONZALEZ OVIEDO SL la suma de 9.704 € obligaciones que se compensaran hasta la cantidad concurrente ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia ni en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-