Sentencia Civil Nº 186/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 132/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

Rollo 132/14

SENTENCIA: 00186/2014

S E N T E N C I A Nº186

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

DÑA. COVADONGA SOLA RUIZ

DÑA. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma a once de junio de dos mil catorce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 307 /2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.5 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 132 /2014, en los que aparece como parte apelante las entidades demandadas BANKIA S.A. y BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A.U., representadas por la Procuradora de los tribunales, Sra. JUANA MARIA SERRA LLULL, asistidas por el Letrado D. JUAN RIUTORT PANE, y como parte apelada la demandante BIONORICA EXTRACTS SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FANALS, asistida por el Letrado D. LUIS AZUA ROMEO.

Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº5 de Inca, se dictó sentencia nº 228 con fecha 30 de diciembre de 2013 , en el procedimiento juicio ordinario 307/13 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los tribunales D. a Maria Pilar Rodríguez Fanals en nombre de Bionorica Extracts, S.L. contra Bankia, S.A. y Bancaja Eurocapital Finance, S.A.U.. Declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 4 de agosto de 2010 'participaciones preferentes tipo B emitidas por Bancaja Eurocapital Finance, S.A.U.. Condeno a Bancaja Eurocapital Finance, S.A.U. a devolver ciento cuarenta mil cuatrocientos Euros (140.400,00 €) a Bionorica Extracts, S.L.. Condeno a Bionorica Extracts, S.L. a devolver a Bancaja Eurocapital Finance, S.A.U. los rendimientos obtenidos por las participaciones preferentes serie B correspondientes al valor de 140.400,00 Euros del contrato de 4 de agosto de 2010 y hasta la fecha del canje del 23 de marzo de 2012. Declaro la nulidad del contrato de canje de acciones de 23 de marzo de 2012 celebrado entre Bionorica Extracts, S.L. y Bankia, S.A. en la parte correspondiente al importe/valor de 140.400,00 Euros. Condeno a Bionorica Extracts, S.L. a devolver a Bankia, S.A. los rendimientos correspondientes al valor de 140.400,00 Euros de las mencionadas acciones. Condeno a Bionorica Extracts, S.L. a devolver, en el plazo voluntario de pago de 20 días, a Bankia, S.A. las acciones de la entidad crediticia Bankia, S.A. por importe/valor de 140.400 Euros adquiridas con la oferta de recompra y suscripción de 23 de marzo de 2012.

En todos los casos previstos en las declaraciones de tipo dinerarias, con abono de los intereses legales hasta la presente resolución y a partir de la misma con los previstos en el Art. 576 LEC . La presente resolución fija las bases de cálculo para la liquidación, en su caso de la correspondiente ejecución. Se condena en las costas a Bankia, S.A. y Bancaja Eurocapital Finance, S.A.U.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada BANKIA S.A. y BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A.U. y se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del procedimiento es la declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 4 de agosto de 2010, condenándose a la mercantil Bankia, S.A. y Bancaja Eurocapital Finance, S.A.U. a la restitución de la cantidad de 140.400,00 Euros. Se fundamenta la demanda en la existencia de vicio en el consentimiento prestado para el otorgamiento del contrato por causa de error, con fundamento en los artículos 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil .

La sentencia acuerda declarar la nulidad del contrato suscrito entre las partes, que producirá como efecto la devolución a los demandantes de la cantidad invertida.

Matiza que únicamente se ha solicitado la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 4 de agosto de 2010 pero no el de 5 de noviembre de 2010. La sentencia de instancia razona la cuantificación como sigue: 'Significa lo anterior que constituiría una incongruencia extra petita la declaración de nulidad total de los tres contratos, incluido en su totalidad el de canje de acciones por participaciones que incluían 20.400 euros participaciones preferentes. También ocurre lo mismo en los casos de restitución íntegra de prestaciones ya que el DOC 8 y la certificación expresiva en el DOC 10, en que se concuerdan las retribuciones de las participaciones se incluyen los 20.400 Euros correspondientes a la segunda suscripción no declarada nula, sin que podamos conocer cuales eran los rendimientos separados de cada uno de los contratos incluidos en la cuenta de valores numero ***** NUM000 .

La situación anterior resulta que es fácilmente apreciable que Bancaja Eurocapital Finance, S.A.U. debe devolver 140.400 Euros a Bionorica Extracts, S.L., como elemento principal del negocio y esta debe devolver a aquella los rendimientos correspondientes a dichas participaciones en la cuantía que corresponda a 140.400 Euros y no a 160.800 Euros. Del DOC 10 se puede apreciar que la liquidación de 1 de septiembre de 2010 y de 1 de diciembre del mismo año por importes de 507,78 y 581,56 Euros, respectivamente, si pertenecen exclusivamente a los rendimientos de las participaciones adquiridas en el contrato de 4 de agosto declarado nulo, pero no así las demás en las que se incluyen los 20.400 Euros de la suscripción de 5 de noviembre de 2010 y que por lo tanto deben ser recalculadas.

Por otra parte la declaración de nulidad del contrato de canje de acciones implica la devolución por Bionorica Extracts, S.L. de la parte correspondiente a las acciones de la suscripción de participaciones por importede 140.400 Euros, y la devolución por parte de Bionorica Extracts, S.L. a Bankia, S.A. de los supuestos rendimientos producidos durante el tiempo en que poseyó las acciones, pero únicamente por el valor del canje de los 140.400 Euros al tiempo de celebración del contrato. Tampoco son correctos los rendimientos que figuran en el DOC 11 aportado con la contestación 'intereses derivados de activos financieros de renta fija' por importe de 684,83 Euros generados desde el 10 de abril de 2012 y hasta el 6 de diciembre de ese mismo año, no solo porque no incluyen los obtenidos desde esa fecha a la interposición de la demanda en abril de 2013, sino ya que incluyen el mencionado y reiterado valor de 20.400 Euros.'

En síntesis la sentencia estimó la demanda con condena en costas y contra ella se alza la parte demandada alegando la errónea valoración de la prueba.

El recurso en primer lugar describe el proceso a su juicio erróneamente valorado por la sentencia.

Detalla el marco en el que se gestó el consentimiento declarado nulo por error vicio: La contratación o adquisición, por parte de la actora, BIONORICA EXTRACTS, S.L. de 234 Participaciones Preferentes emitidas por Bancaja Eurocapital Finance, S.A.U., el día 4 de agosto de 2010, por un valor de 140.400 euros, debe cuadrarse en el marco de una operación típica mercantil de aval, con suscripción de póliza de contraaval y prenda de las participaciones preferentes suscritas.

La finalidad del aval concedido a favor de la sociedad era para cubrir ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria el importe de una liquidación recurrida en reposición, más el interés de demora que se originara por la suspensión y los recargos que pudieran proceder, por un importe de 286.300 euros.

El aval se prestó con carácter indefinido, extendiendo sus efectos, a la vía económico administrativa y en su caso a la vía contencioso administrativa (cfr bloque documental 5 acompañado al escrito de contestación a la demanda, donde consta el texto del aval; y el correo que dirige la abogada Saavedra, del despacho Garrigues, a la representante de la actora de 30 de junio de 2006, en el que también recomienda la duración indefinida del aval, acompañado por la actora a su demanda como documento número 2).

El recurso de reposición lo interpuso la sociedad frente al acta o acuerdo de liquidación del Impuesto especial sobre el alcohol en virtud del cual se proponía una liquidación de 285.990,94 euros, en el contexto de la actividad exportadora/importadora ordinaria de la sociedad actora/apelada.

La operación se tramitó en julio de 2010, figurando correos de 30 de junio de 2010 (documento 2 de la demanda), 5 de julio de 2010 en la que la Caja le manifiesta que si no es extremadamente urgente lo tramitarían de una manera o de otra, interesando detalles de la solvencia de la sociedad -propiedades- (documento número 3 demanda) y 19 de julio de 2010, en la que la apoderada de la sociedad se dirige a la matriz en el sentido de que era preciso poner de 100 a 150.000 euros en una cuenta y la Caja les daría el aval por la cantidad total y en este sentido les darían un interés del 4% y pagarían un interés de 1,5% por el aval (cfr documento número 4 demanda).

La operación se condicionó finalmente a la pignoración de 140.000 euros en productos de mercados secundarios y el mantenimiento de un saldo en operaciones pasivas equivalentes al riesgo del aval.

Hasta aquí la descripción de los hechos realizada por el apelante no es discutida.

El recurrente entiende probado a estos efectos, que el empleado de la Caja Sr. Julio informó a la apoderada de la actora, Doña Purificacion sobre las características del producto que iba a ser pignorado.

La demandada afirma que en cuanto al resto o 50% no pignorado, al comentar la Sra. Purificacion que en principio necesitaba tenerlo disponible pero no inmediatamente, fue cuando se le ofreció la posibilidad de destinar 100.000 euros de esa parte a la contratación de fondos de inversión, por una duración máxima de unos dos meses. A esta última información, sobre la parte no pignorada, se refieren los correos que acompaña la actora a su demanda relativos a la de dos fondos de inversión.

Concreta la errónea valoración de la prueba de los hechos:

En realidad se había convenido con anterioridadqué fue lo que efectivamente se firmó: la contratación o adquisición de participaciones preferentes por un nominal .de 140.400 euros y la inversión por un breve plazo de menos de dos meses en un fondo de inversión por un importe equivalente al 50% del importe del aval.

Reitera la inexistencia de omisiones en la información facilitada a la entidad actora, inexistencia de vicio de consentimiento.

Insiste en que el error debe recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración.

Por su parte niega una vez más, que la demandante no conozca el objeto y las condiciones principales del contrato y que exista error en el consentimiento prestado, en contra de la conclusión del Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida.

Incide en la irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad.

El error en la valoración de la prueba: inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Afirma que 'mantener que los apoderados de una sociedad mercantil potente y con todo tipo de medios ignoran lo que firman en el ámbito de una contratación mercantil bancaria a pesar de la dicción literal que se contiene en dichos documentos, atenta contra el principio de la seguridad en el tráfico mercantil'.

La demandante apelada se opuso al recurso y afirma que de la prueba practicada ha quedado acreditado que con anterioridad a la firma de la suscripción de preferentes no se dio información al respecto.

Discrepa de la suficiencia de la información en los dos momentos cruciales tanto en la compra de preferentes en el mes de agosto de 2010 como en el canje realizado en 2012; en este último caso destaca que la información fue verbal y más bien consistió en que si no aceptaba el canje perdería todas la inversión, hecho que aceptó sin querer firmar la idoneidad y sin valorar otras opciones porque no las había.

Combate todas las alegaciones del recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Centrados de este modo los términos del debate, que subsisten en su integridad en esta alzada comenzar señalando que este Tribunal, revisado nuevamente el contenido de los autos, visionado el acto de juicio y analizado el resultado de la prueba practicada, comparte en lo esencial las consecuencias de los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida y que tras análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas que estimó debatidas en el proceso, le han llevado a la estimación de la demanda, de modo que una remisión al contenido de aquella motivación se estima suficiente para desestimar los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente y con ello a confirmar el fallo contenido en la sentencia apelada, pues es sabido que, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras), siendo que, además, la recurrente, no desvirtúa a través de las alegaciones que expone en su escrito de recurso, aquellos argumentos . El Tribunal Supremo en reciente sentencia del 27 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 6669/2013 )en fundamento 22 razonó :'Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación , cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ). De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla' ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo ).'

Ello no obstante, procede incidir en que la esencia de la estimación de la demanda requiere precisar qué era lo que se contrató para después analizar si la información fue suficiente.

La prueba practicada debe acreditar pues el verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, porque si recae sobre algo distinto de lo querido, se rompe la unidad del mutuo consentimiento.

De una parte respecto al objeto de este negocio jurídico procedemos según la sentencia del Tribunal de Supremo del 17 de febrero de 2014 (ROJ: STS 1353/2014 ) Sentencia: 41/2014 | Recurso: 320/2012

Hay que añadir que esos juicios de valor son particularmente necesarios para declarar existente el error, como vicio del consentimiento; esto es, para afirmar que la voluntad de una de las partes contratantes se formó sobre la base de una creencia inexacta.

La sentencia 26/1996, de 25 de enero - con cita de otras - recordó, al respecto, que ' es cuestión de hecho, reservada a la libre apreciación del Tribunal de instancia, la concurrencia o no de consentimiento viciado, que ha de entenderse respecto a los hechos, pero no a su valoración jurídica para poder alcanzar si de los mismos se deduce la existencia de error , por integrar propia función juzgadora casacional, que esta Sala reserva apreciar y decidir '.

3ª.- Respecto del error puso de manifiesto la sentencia de 29 de diciembre de 1978 que la voluntad, base esencial del contrato , ha de ser libre, racional y consciente, sin vicios o circunstancias que excluyan o limiten dichas condiciones, por lo que la Ley considera un obstáculo para la validez del consentimiento el prestado con error , porque desviándolo del verdadero conocimiento, el que se halla conforme con la realidad y la naturaleza de las cosas y las circunstancias esenciales que lo integran, recae sobre algo distinto de lo querido, rompiendo así, en unos casos, la unidad del mutuo consentimiento y variando, en otros o siempre, el verdadero objeto del contrato o sus circunstancias, en contradicción con el concepto fundamental del mismo, al no responder a lo que quisieron o hubieran querido los contratantes.

4ª.- Parece innecesario destacar la importancia que una adecuada información del inversor tiene, además de para el trasparente funcionamiento de los mercados financieros, para una correcta formación de la voluntad de quien contrata con el prestador de los servicios de inversión.

Omitir esa información - que ha de ser imparcial, suficiente, clara y, en ningún caso, engañosa - puede dar lugar a distintas infracciones. En primer término, a la de las normas que la imponen. También puede constituir una actuación contraria a la buena fe que ha de presidir la contratación - sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 -; en la sentencia 243/2013, de 18 de abril , destacamos que los llamados códigos de conducta, impuestos por normas jurídicas a las empresas de servicios de inversión, integran el contenido preceptivo de la llamada ' lexprivata ' o ' lexcontractus ' que nace al celebrar, con sus clientes, los contratos para los que aquellos están previstos, pues se trata de estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios y, al fin, de deberes exigibles a la misma por el otro contratante.

Para esas, y otras, infracciones está el ordenamiento dotado de los correspondientes remedios.

Sin embargo, lo que no cabe es considerar que el error vicio constituye una consecuencia ineluctable de la inexistencia o deficiencia de la información, puesto que puede haber padecido error quien hubiera sido informado - otra cosa es que sea excusable - y, por el contrario, que no lo haya sufrido quien no lo fue.'

La Sala ha revisado la actividad probatoria así como la grabación del acto de juicio.

Es hecho admitido por las partes que la génesis de este contrato trae causa de la petición de financiación de la sociedad demandante a la entidad bancaria demandada (apelante). Se solicitó un aval por importe de 286.339,83 euros que tenía como finalidad la suspensión de la liquidación hasta la resolución firme del recurso interpuesto por la mercantil contra la cantidad exigida por la autoridad aduanera. El objeto pues, en este caso es parte del negocio complejo. La nulidad que se declaró se ciñe a la contratación de participaciones preferentes con 140.000 euros del importe total destinado a la contragarantía.

En este contexto debemos centrarnos ahora en la información previa a la contratación de las participaciones preferentes serie B en el mes de agosto de 2010.

El consentimiento se formó con la información precontractual, si la hubo, y en este punto son relevantes los hechos anteriores y coetáneos a la firma.

Los posteriores en cuanto a la adquisición de preferentes con posterioridad al mes de agosto de 2010, no son objeto de la presente reclamación. La pretendida eficacia convalidadora del canje, se analizará en razonamiento jurídico separado.

En primer lugar no ha sido discutido que la información anterior a la celebración de este concreto producto no fue por escrito.

En este punto Doña Emma insistió en su declaración en que ella fue a firmar un producto sobre el que le habían informado por correo electrónico y del cual a su vez ella dio cuenta a la dirección de la compañía por ese medio.

Don. Julio sin embargo afirmó: 'eso se les comunicó por telefono'. Julio afirma que se lo dijo en el min. 10,39 video 2 'antes no había contratado otros productos parecidos'. Después si..', declaró que, 'se le explicó que el mercado de preferentes era secundario y había que acudir al mercado secundario de orden de venta. Se les advirtió que había un mercado y se cruzaban las órdenes al 100 x 100; no había riesgo. Suponen que no tenían experiencia previa con el producto y él les explicó el funcionamiento'

En todo caso la sentencia valora adecuadamente que Don. Julio expuso en el acto de juicio la exigencia de la condicio sine qua non de la suscripción de las preferentes para conceder el aval.

La diferencia entre la información ofrecida sobre el producto de menor riesgo (por escrito y con antelación) y la información respecto a las participaciones preferentes hacen merecedor de reproche la conducta del banco apelante en cuanto a la diligencia en la obligación de información.

Por otro lado, si bien no es una actitud responsable la que alumbra la respuesta de Doña. Emma cuando informa al Juez que no leyó lo que firmaba; entendemos que dicha omisión no exime de la cuestión sujeta a prueba que es si la información facilitada transmitía con veracidad el conocimiento sobre el que debía formarse la voluntad de la parte contratante.

Esto es, si aunque la hubiera leído, podría haber comprendido la naturaleza del producto y más exactamente, si lo que le ofrecía el banco era lo más conveniente a las necesidades expuestas.

La respuesta a ambas preguntas es negativa.

La compra de participaciones preferentes serie B- para ser inmediatamente pignoradas por la entidad avalista -no responde a los intereses de quien debe prestar un contraaval para que Bancaja -ahora BANKIA-autorice la operación.

En primer lugar, respecto a la información que aparece firmada y que ya hemos analizado que no fue objeto de explicación suficiente de forma previa ni se facilitó el folleto, (dejando a parte las cuestiones de la suficiencia de apoderamiento o no de quienes firmaron que no son objeto de discusión), de la lectura de los documentos que si obran en autos, respecto a los párrafos de exoneración de la entidad bancaria: sobre 'que no se asesoró ni recibió recomendación personalizada', no son aplicables al supuesto de autos porque es hecho probado que la compra fue una imposición para la concesión del aval. Y la oferta del producto y la explicación verbal (si la hubo) fue a iniciativa del banco. Hubo asesoramiento.

Respecto a la información escrita aunque la leyera (que no fue el caso) el Sr Carlos María o la Sra. Belinda , tampoco permite inferir el riesgo de pérdida total del capital invertido.

Llama especialmente la atención que en esta suscripción-nos referimos a la concertada en el verano del año 2010 -conste lo siguiente' se que la compra de participaciones preferentes de bancaja puede presentar riesgos de liquidez provocando que en algún momento no recupere mi inversión en el tiempo deseado ' (el subrayado es nuestro).

En cuanto al 'riesgo de crédito' la documentación que se presentó a la firma hace constar: ' la devolución íntegra del importe nominal de la inversión está garantizada por la responsabilidad patrimonial universal de bancaja'.

De ello inferimos que a la falta de información específica previa-como mínimo-la que se produjo (correos de 2 de agosto) versa sobre BANCAJA LIQUIDEZ DEUDA PÚBLICA, la que se presentó a la firma tampoco permite hacerse una representación veraz de qué son las participaciones preferentes.

En cuanto al concepto y naturaleza jurídica hacemos nuestra la cita de las sentencias analizadas en la de instancia. A ello podemos añadir:

En cuanto a la información sobre el producto:

Sobre las obligaciones derivadas de la directiva MIFID, queda acreditado en autos que se ofrecieron y vendieron participaciones preferentes a la sociedad demandante en el año 2010. La entidad bancaria calificó al cliente como minorista.

Y la información aportada (cfr folio 44 y 45) firmada por DON Lorenzo y DOÑA Purificacion no es incardinable en lo que requiere la normativa MIFID Así entre otras la sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2013 ( ROJ: SAP IB 1356/2013 )razona:

'En el presente supuesto, aunque no ha sido objeto de discusión en primera instancia, resulta evidente que la actividad desarrollada por la entidad de crédito fue la de asesoramiento, pues en ningún caso la apelada señala que se limitara a cumplir la orden del apelante al concluir el contrato de cobertura. .......

La información que la entidad de crédito debe proporcionar al cliente minorista cuando asesora viene establecida en el art. 79 bis LMV, que a su vez traspone el art. 19 Directiva Mifid , si bien la obligación de información se regula con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Los preceptos citados obligan a la entidad financiera que recomienda un determinado producto al cliente minorista a realizar el llamado test de idoneidad. A tal fin la entidad financiera debe recopilar una serie de información acerca de su cliente, incluso el potencial, información que se refiere, de una parte a los conocimientos y experiencia del cliente en relación con el producto de inversión de que se trate, y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión, todo ello con la finalidad de poder recomendar el servicio financiero o producto de inversión que mejor se adapte a sus necesidades y más convenga a sus intereses (art. 79 bis LMV). La ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.

Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido de el cliente, el producto concreto ' a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...), c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera'.

En definitiva la ley impone a la entidad financiera la obligación de procesar la información recibida del cliente y ponerla en relación con el concreto producto que pretende recomendar y ello con la finalidad de informarle correctamente y asegurarse de que, antes de contratar el producto recomendado, cuenta con toda la información relevante para decidir si el que se le está ofreciendo es compatible con sus objetivos de inversión, puede asumir los riesgos que el producto supone en relación a dichos objetivos y cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos de la transacción que se propone realizar. La entidad financiera debe comprobar, con carácter previo a recomendar el producto, que es idóneo para ese cliente tomando en consideración sus necesidades y circunstancias.' El subrayado es nuestro.

Nada de lo exigido ha sucedido en este caso.

Dado que la oferta de suscribir las preferentes se produjo en el marco de los requisitos exigidos para la concesión de un aval, y fue la propia entidad que concede la garantía y reclama el contraaval quien hace la oferta no podemos desconocer la incidencia de esta circunstancia en la obligación de información.

Debemos hacer una referencia sucinta a la naturaleza jurídica de las preferentes respecto a la operación completa de financiación, ello permite afirmar, como se ha anticipado, que ni se dio la información completa del producto, ni era el más adecuado a la situación del cliente.

Asiste razón al apelante respecto a la acreditación documental de la naturaleza y características del producto que presentó con la firma del producto y contesta aportando con pruebas documentales.

No obstante la resolución se confirma porque como se ha indicado, no consta entregada ni explicada de forma suficiente con anterioridad, ni se ha probado que sea una operación aconsejable al perfil del cliente -que no inversor- en agosto 2010.

La mercantil acude a la entidad bancaria en busca del numerario para un aval, como ya se ha dicho el Aval fue impuesto por el trámite de recurso frente a la autoridad aduanera.

Al folio 170 y ss como bloque documental cinco consta la solicitud de la garantía, el aval y la póliza de contragarantía de aval y relevación de fianza así como la prenda sobre valores negociables depositados o administrados por Bancaja.

Al folio 189 vuelto ya entre los documentos cuya nulidad se declara, consta la 'definición del producto':

'valores de renta fija de carácter perpetuo, emitidos por Bancaja eurocapital financia sociedad instrumental del GRUPO BANCAJA representados mediante anotaciones en cuenta admitidos a cotización en el MERCADO AIAF de renta fija ...este tipo de emisiones se sitúan a efectos de prelación de créditos por delante de los acreedores comunes y subordinados de la entidad emisora .'(el subrayado es nuestro)'.

La cuestión no es si la Sra. Purificacion comprendió que por este producto le ofrecían un 4,5% de rentabilidad en tanto el otro rentaba el 1 %. Tampoco lo es si la persona que negoció con la sucursal tenía más o menos conocimientos financieros.

Mas bien tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno de 18 de abril de 2013 es si la entidad bancaria transmitió con veracidad el conocimiento del producto que ofrecía. De la documentación analizada no es posible inferir el riesgo de perder el capital destinado a la compra de preferentes. Ello, a juicio de esta Sala determina la nulidad radical.

La sentencia mencionada indica que 'Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo'.

De los párrafos destacados de los documentos analizados en esta alzada no apreciamos un proceso informativo claro, preciso y completo.

Ya hemos dicho que nos remitíamos a las sentencias citadas en la instancia respecto a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes; sean calificadas como instrumentos financieros, valores negociables o productos complejos en lo que aquí interesa, la operación suscrita el 4 de agosto adolece del error vicio que justifica su declaración de nulidad.

Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor.

Ahora bien, el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable.

Su carácter perpetuo o sin vencimiento supone que su titular no tiene derecho a la restitución de su valor nominal en ningún caso, debiendo además su importe ser invertido en la entidad de crédito dominante, quedando afecto a los riesgos y situación financiera de esta entidad y de su grupo o subgrupo consolidable. Únicamente en el caso de liquidación de la entidad de crédito emisora podrá el titular de las participaciones preferentes, como acreedor, reclamar el pago de su valor nominal, posibilidad que en la actualidad queda limitada cuando se trate de entidades intervenidas por el FROB, por el RD-Ley 24/2012.

En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización.

Las participaciones preferentes, desde un punto de vista contable y financiero, son recursos propios o equity, y que dentro de dicha categoría, se integran en los denominados instrumentos financieros de captación de capitales, híbridos de capital, pues participa de la naturaleza de los valores de renta fija y de renta variable y sin que pueda afirmarse que realmente esté a caballo entre el debito y el equity, aunque su comercialización ha conducido a este medio camino, participando de la naturaleza de ambas instituciones, debt /deuda/recursos ajenos para la sociedad matriz, equity/recursos propios para la sociedad filial o instrumental.

Insiste el recurrente en que el producto llevaba más de 9 años en el mercado, por cuanto las compró en el mercado secundario 'sin que BANCAJA se beneficiara de dicha compra ya que en aquel momento las participaciones eran titularidad de un tercero y su computabilidad como recurso propio estaba más que contabilizada hacia años.'

Como razona la sentencia de sección 3 del 03 de marzo de 2014 (ROJ: SAP IB 347/2014) AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES , 'el apartado 'riesgo de absorción de pérdidas' parece destinado a convencer al inversor de que no existe el riesgo al señalarse que la liquidación de la emisión por un valor inferior al del nominal solo puede producirse en ' supuestos extremos ' y que existe una capacidad de absorber pérdidas que es lo que permite considerar a las participaciones preferentes como productos propios; y al explicarse el 'riesgo de perpetuidad' se indica que los productos son perpetuos y luego sigue una explicación precedida de la expresión 'no obstante' que parece destinada a desvirtuar el carácter perpetuo transcurridos cinco años pero, en cambio, lo confirma, al indicarse que la amortización depende de la voluntaddel emisor, autorización del garante y del Banco de España.'

No es el mismo caso pero en ambos se destaca la clave del error. Se vende un producto complejo como de cierto riesgo, en el caso de autos asumible y controlable por BANCAJA (vid advertencia de riesgos asociados al producto por ejemplo folio 45 vuelto) riesgo de crédito ya transcrito en esta resolución. Y ello sencillamente no es cierto. El error recae sobre elementos esenciales porque no se informó del verdadero riesgo de la contratación de participaciones preferentes.

TERCERO.-Confirmada la nulidad por apreciación del error que causó vicio en el consentimiento respecto a un elemento esencial debemos analizar la operación de canje realizada en el año 2012. Lejos de apreciar una convalidación, las circunstancias del canje permiten extender los efectos de la nulidad.

El planteamiento de la apelante se basa en que se acudió voluntariamente al mismo por lo que se produjo una novación extintiva de los contratos citados.

EL mecanismo de exclusión de la acción de invalidación requiere del conocimiento de la causa de la nulidad por parte de quien desarrolla un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla y además que la misma haya cesado, conforme establece el artículo 1311 CC .

De lo actuado no se desprende circunstancia alguna que permita fundar que la presunción consintieran los elementos que han causado la nulidad de la que trae causa este acto.

Nos pronunciamos sólo a los efectos civiles en cuanto a la formación del consentimiento por ello la nulidad se refiere a los efectos del canje.

En este caso, consta al folio 194 en cuanto al test de idoneidad 'no desea firmar' de las declaraciones vertidas en el acto de juicio , de nuevo versiones contradictorias según la LMV el Test de idoneidad incide sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.En el caso de tratarse de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente (artículo 79 bis.6 LMV).

No parece que estemos ante una recomendación que se ajuste a los objetivos del cliente que, desde la primera adquisición, nunca fue poner en riesgo el capital invertido.

A la oferta de recompra firmada, esta vez si, por DON Carlos María , en la que deja constancia de su disconformidad con la negativa al test de idoneidad sigue la carta de reclamación de BIO NORICA fechada el 25 de mayo de 2012.

La cuestión del alcance de la nulidad de la orden derivada de la oferta de recompra y suscripción de acciones 'el canje por participaciones preferentes BANCAJA EUROSCAPITAL SERIE B por acciones de BANKIA ha sido también analizada en la jurisprudencia y mayoritariamente se entiende que la segunda es una consecuencia de la primera que debe correr la misma suerte de nulidad.

Procede la nulidad por falta de causa conforme al artículo 1275 del Código Civil no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las preferentes a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las primera y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida.

Nos hallamos antes un canje realizado entre la vigencia de la DA 1º RD-Ley 2/2012, de 3 de febrero , de saneamiento del sector financiero en la que vuelven a incorporarse modificaciones en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes en dicha norma junto con la Ley 6/2011 ( introdujo cambios en las condiciones de emisión de las participaciones preferentes)el legislador trasluce su evidente preocupación por garantizar la solvencia de las entidades de crédito, privando en este sentido a los titulares de participaciones preferentes de la posibilidad de gozar de cierta rentabilidad en su inversión.

El canje que nos ocupa sucedió en marzo de 2012 antes pues del RD-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado en julio de 2012 por las autoridades europeas, que dio lugar a la adopción de una serie de medidas, entre las que se encuentran una profunda reestructuración de las participaciones preferentes. Estas medidas responden al principio del reparto de la carga de la reestructuración bancaria por parte de los clientes bancarios.

Por último mencionar la Ley 9/2012, de 14 de noviembre: supone la trasposición legal del anterior RD-Ley. Se añaden los apartados k y l de la DA 2ª de la Ley 13/1985 y se introduce una DA 13ª relativa a la comercialización a clientes minoristas de las participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios, con una serie de límites.

La doctrina de los actos propios tampoco resulta de aplicación a los hechos expuestos; este instituto de creación jurisprudencial exige la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación, acreditado que el conocimiento estaba equivocado o están viciados por error; no puede estimarse la alegación.

Por todo ello, procede la íntegra desestimación del recurso

CUARTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serían a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada. No obstante, en este caso concreto, la resolución es confirmatoria pero estima la alegación de que sí constaban los documentos que explicitan la información, se declara probado que la responsable de la negociación en nombre de su empresa, apoderada que firmó (junto con otro apoderado)en nombre del administrador Sr. Carlos María no los había leído, si bien apreciamos que concurre el error por las razones motivadas en la resolución , en este caso no procede la imposición de costasen esta alzada.

QUINTO.-En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635), introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ( RCL 2009, 2089 ), complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y cualesquiera otros de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales, Sra. JUANA MARIA SERRA LLULL en representación de BANKIA S.A. y BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE S.A.U., contra la Sentencia nº 228 dictada en fecha 30 de diciembre de 2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de INCA en los autos del juicio ordinario 307/13 de los que el presente rollo dimana, que se confirma en cuanto a la declaración de nulidad de la compra de participaciones preferentes con extensión de efectos al canje por acciones, sin imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.