Sentencia Civil Nº 186/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 448/2012 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00186/2014
RECURSO DE APELACIÓN 448/2012
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
JOSÉ GÓMEZ REY
MARGARITA ISABEL POVEDA BERNAL
S E N T E N C I A Nº 186/14
En Santiago, a treinta de Junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
con sede en SANTIAGO , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000451/2011, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el
Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000448 /2012, en los que aparece como parte apelante-
apelada, MUSAAT; ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS SA , representados por los Procuradores de los
tribunales, Sres/Sras. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ y MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA
, respectivamente y como parte apelada, ASEMAS y SERINFRA SA, representados por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, y también como apelada MAPFRE SEGUROS
DE EMPRESAS S.A., representada por el Procurador de los tribunales, JOSÉ PAZ MONTERO, siendo
Magistrada Ponente (en funciones de sustitución entre miembros de la carrera judicial) la Illma Sra. Dª
MARGARITA ISABEL POVEDA BERNAL, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los
siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo .

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Santiago con fecha 4 DE JUNIO DE 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Estimar la demanda interpuesta por Allianz Seguros y Reaseguros S.A. en cuanto dirigida frente a Mussat y, en consecuencia, se condena a Mussat a abonar a la actora la suma de 20.239,84 euros más los intereses legales desde la fecha de pago llevado a cabo por la entidad demandante, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. Desestimar la demanda interpuesta por Allianz Seguros y Reaseguros S.A. en cuanto dirigida frente a Asemas, Mapfre Industrial y Serinfra S.A., con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el MUSSAT SEGUROS y por ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A., se interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, el 26 DE JUNIO DE 2014, en que tuvo lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida:
PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Ribeira recaída en juicio de faltas 83/3003, de 31 de diciembre de 2003 , condenó a los aparejadores D. Mauricio y D. Sebastián (ambos asegurados de MUSAAT) y a los arquitectos Dª Marí Juana y D. Jesús Manuel (ambos asegurados de ASEMAS que no fue parte en el juicio de faltas), como autores de una falta de imprudencia leve.

En dicha resolución, se condena a D. Balbino representante legal de la constructora SERINFRA y de 'Hierros y Hormigones', como autor de dos faltas de imprudencia leve. Se absuelve penalmente al representante legal de la promotora JUAN SAMPEDRO S.L.

Asimismo, se condena a los responsables penales a indemnizar solidariamente a Dª Eloisa en la suma de 90.000 # y para cada uno de sus tres hijos en la cantidad de 8.000 #, con responsabilidad civil subsidiaria de la constructora SERINFRA, la subcontrata HIERROS Y HORMIGONES y la promotora JUAN SAMPEDRO S.L. y con responsabilidad directa de las aseguradoras ALLIANZ (que asegura la responsabilidad civil de la promotora JUAN SAMPEDRO S.L., de MUSAAT (que asegura la responsabilidad civil de los aparejadores) y de MAPFRE que asegura la responsabilidad civil de la constructora SERINFRA.

La sentencia de faltas se recurrió y fue parcialmente revocada por sentencia de esta Audiencia Provincial de 30 de septiembre de 2004 en el único extremo de incrementar la indemnización a abonar a D. Franco en la cantidad de 14.665,05 # manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

En cumplimiento de dicha sentencia ALLIANZ pagó las cantidades pendientes, tras las consignaciones realizadas en el proceso penal por las distintas aseguradoras, y reclama de ASEMAS el pago de la cantidad de 2.995,57 #, de MUSAAT la cantidad de 20.239,84 # derivada del pago del obligado solidario ex art. 1.145 C.C ., y a SERINFRA S.A. y su aseguradora MAPFRE a abonar solidariamente la cantidad de 15.083,13 #, que pagó ALLIANZ en cumplimiento de la sentencia penal, ejercitando la acción del art. 43 LCS .

La sentencia de instancia estima la demanda frente a MUSSAT y la desestima en relación a ASEMAS (por falta de legitimación pasiva al no haber sido condenada en el juicio de faltas) y frente a SERINFRA y MAPFRE INDUSTRIAL por no concurrir los requisitos de aplicación de la acción de responsabilidad civil ejercitada por vía subrogatoria ex art. 43 LCS , al no poderse determinar la responsabilidad a la constructora y aseguradora demandadas respecto de los hechos que determinaron el abono de cantidades por ALLIANZ en cumplimiento de la condena penal.

Apelan la sentencia de primera instancia ALLIANZ Y MUSAAT. MAPFRE, SERINFRA y ASEMAS se opone al recurso de ALLIANZ y ALLIANZ se opone al recurso de MUSAAT.



SEGUNDO.- Recurre en apelación MUSAAT por haberse desestimado la excepción de prescripción, al entender aplicable el plazo de un año de responsabilidad civil extracontractual ejercitada por vía subrogatoria ex art. 43 LCS .

Entiende la Juzgadora que ejercitada la acción de regreso del art. 1.145 C.C . el plazo de prescripción es el general de las acciones personales de 15 años del art. 1964 C.C .

En efecto, no se demanda al responsable del hecho dañoso sino al deudor solidario por haber satisfecho la obligación pecuniaria a la que fue condenado siendo de aplicación el plazo de prescripción general de las acciones personales de 15 años, por lo que la acción ejercitada no estaría prescrita.

En atención a ello, el motivo del recurso debe desestimarse.



TERCERO.- Recurre en apelación MUSAAT la condena a satisfacer en reintegro a ALLIANZ la cantidad de 20.239,84 #, no siendo posible repercutir el importe efectuando el reparto por número de pólizas, así como el reintegro de las cantidades satisfechas en concepto de intereses en base al art. 20 LCS .

Considera la apelante que los aparejadores actuaron como directores de la ejecución de la obra, en grupo, como si de uno solo se tratase, con reparto de funciones, de honorarios y de tareas.

Sin embargo, y en relación a la forma de reparto interno entre los obligados por una condena solidaria, ha de estarse al contenido de la resolución en la que dicha condena se efectúa. Así, la sentencia dictada en el juicio de faltas declara la responsabilidad personal de cada uno de los dos asegurados de MUSAAT, sin que de su lectura resulte la existencia de mención alguna respecto al reparto de responsabilidad entre los mismos, o respecto del resto de los condenados.

La apelante pretende una suerte de distribución de responsabilidades por estirpes y no por cabezas que no aparece expresamente contemplada en la sentencia ni cabe inferir de la misma.

En relación a la acción de regreso del art. 1.145 C.C . la jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción de que, en defecto de pacto u obligación expresa, al reparto de cuotas internas lo será a partes iguales entre el número de deudores, combinando este precepto con el art. 1.138 C.C . Así, STS de 4 de mayo de 2006 dispone que: ' Según dicho artículo 13, titulado 'RESPONSABILIDAD', 'los socios responderán personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas de cualquier clase contraídas por la Agrupación, en la proporción que corresponda por su participación', redacción de la que deduce la parte recurrente que ella sólo respondería frente a la parte actora, acreedora de la Agrupación, en un 0'35% del importe de la condena, porcentaje de su participación. Pero semejante interpretación es de todo punto insostenible: primero, porque entonces carecería de sentido la solidaridad que inequívocamente establece el propio artículo de los estatutos aquí examinado; y segundo, en consecuencia, porque la referencia proporcional a la participación de cada socio tiene que entenderse hecha a la relación interna entre éstos para el caso de que uno o varios acabasen pagando la deuda por entero y formularan contra los demás la reclamación que contempla el párrafo segundo del art. 1145 CC , teniendo pleno sentido la precisión estatutaria a la vista de lo que sobre distribución de pérdidas y ganancias establecen tanto el art. 21 de la citada Ley 12/91 sobre reparto en la proporción prevista en la escritura o, en su defecto, por partes iguales, como la jurisprudencia de esta Sala que, distinguiendo en la obligación solidaria las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores, combina el párrafo segundo del art. 1145 CC con el art. 1138 del mismo cuerpo legal para presumir que la deuda se divide entre los deudores por partes iguales salvo que resulte claramente otra cosa ( SSTS 26-10-02 , 11-3-02 , 16-7-01 y 4-1-99 entre otras), cual resultaba en el presente caso del reseñado texto estatutario, que se cuidaba de establecer una determinada proporción para evitar el fraccionamiento de la deuda por igual pero, desde luego, solamente para las relaciones internas entre los socios, no oponible por tanto al acreedor y en consecuencia de un modo plenamente compatible con el régimen de responsabilidad establecido en el art. 5 de la Ley 12/91 '.

Constan unidas a las actuaciones las pólizas independientes de los asegurados de MUSAAT que cubren el riesgo de cada asegurado. La responsabilidad penal que se declara de cada uno de los condenados lo es propia y no conjunta. En la póliza de responsabilidad civil responde cada uno por sus propios actos, debiendo entenderse que no estamos ante una póliza de obra o de contrato, sino ante una póliza de responsabilidad profesional, individual para cada asegurado.

En atención a ello, el motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Considera asimismo la apelante MUSAAT que los interese del art. 20 LCS que abonó ALLIANZ no pueden ser repercutidos en vía de regreso, invocando jurisprudencia del TS que declara inaplicables los interés del art. 20 LCS a las reclamaciones entre aseguradoras en base al art. 43 LCS ( STS de 24 de marzo de 2011 ).

Pero la sentencia invocada por la recurrente se refiere a un supuesto de reclamación entre aseguradoras ex art. 43 LCS ; en el caso de litis no se ejercita, respecto de MUSAAT la acción subrogatoria del art. 43 LCS sino la acción de regreso del art. 1.145 C.C . y los intereses del art. 20 LCS ya habían sido pagado por ALLIANZ, resultando lógica su repercusión al resto de los deudores solidarios, debiendo inferirse que fue la morosidad de todas las aseguradoras la que propició la imposición de dichos intereses sancionatorios.

En atención a ello, el motivo del recurso debe desestimarse.



QUINTO.- Se opone también MUSAAT a los interese que le impone la sentencia de instancia desde la fecha de pago realizado por ALLIANZ. Resulta obvio que el deudor solidario que pagó por los demás tiene derecho a reclamar los intereses legales desde la fecha en que realizó su pago que devino en beneficio de los demás deudores solidarios, extinguiendo el vínculo obligatorio. La imposición de los intereses legales tiene su base legal en el art. 1.145 C.C . que señala expresamente: ' con los intereses del anticipo'.

En atención a ello, el motivo del recurso debe desestimarse.



SEXTO.- Invoca también la apelante MUSAAT falta de cobertura de la póliza en relación a la actuación de sus asegurados, si bien no pueden realizarse este tipo de alegaciones porque la sentencia penal que impone las responsabilidades penales y civiles, condenando a MUSAAT es firme, encontrándonos ante un supuesto de cosa juzgada material.

Además considera, acertadamente la Juzgadora que MUSAAT va contra sus propios actos porque ya procedió a consignar en el procedimiento penal la suma de 29.951,57 #.

En atención a ello, el motivo del recurso debe desestimarse.

SÉPTIMO.- Recurre en apelación ALLIANZ por la desestimación de la demanda frente a ASEMAS.

Estima la sentencia recurrida la excepción de falta de legitimación pasiva ya que, si bien ASEMAS aseguraba la responsabilidad civil de los arquitectos que fueron condenados en el juicio de faltas, la aseguradora no resultó condenada. Teniendo en cuenta que se ejercita la acción del art. 1.145 C.C . el deudor que ha pagado tan sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda con los intereses de anticipo. El deudor solidario que pagó sólo puede ejercitar su derecho de regreso ex art. 1.145 C.C . frente a sus codeudores.

Tal y como dispone la STS. de 5 de mayo de 2010 : 'De la distinción entre acción de reembolso del deudor que paga y la subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado.

A) Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC n.º 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación», y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, « la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil ».

En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción directa del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó.

B) En aplicación de esta doctrina no se advierte que incurra en infracción legal alguna la decisión de la Audiencia Provincial de descartar que la actora tuviera derecho alguno a extender su reclamación a Musaat.

El vínculo de solidaridad que une a los agentes frente al dueño de la obra otorgaba a la cooperativa la facultad de elegir a quien o quienes de los agentes intervinientes en el proceso constructivo demandar ( artículo 1144 CC ) y hacer responsables de los vicios detectados. Además, la existencia de un seguro de responsabilidad civil que cubría la contraída por varios de esos agentes frente a terceros operaba como garantía adicional para la cooperativa, que, en cuanto perjudicada, una vez acreditada la realidad del hecho objeto de cobertura, podía decidir (vía acción directa del artículo 76 LCS ) si extender o no su reclamación a las referidas compañías de seguros, demandándolas conjuntamente con el asegurado o incluso individualmente, habida cuenta del vínculo de solidaridad que liga al causante del daño y a su aseguradora frente al que sufre el perjuicio de la conducta de aquel.

En el presente caso el perjudicado optó por no demandar a Musaat, dejándola fuera del círculo de obligados solidarios incluidos en el título que pudiera obtenerse (sentencia). En esta tesitura, no es admisible que quien no sufrió el daño, sino que fue declarado uno de sus responsables (Dragados) pueda, al socaire del pago del total de la condena, beneficiarse de la condición de perjudicado, que no tiene, para ampliar la acción de regreso a Musaat, soslayando que quien pudo dirigir su acción contra ella no lo hizo. Estimar la pretensión de la parte recurrente sería tanto como extender las consecuencias del contrato de seguro de responsabilidad civil a terceros ajenos al asegurado y al perjudicado, únicos legitimados frente a la aseguradora por razón del contrato (el asegurado) y de la Ley (el perjudicado), lo que no es posible, al estar constreñida la acción regulada en el artículo 1145 CC a posibilitar que el codeudor que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio, por razón de la sentencia (exigiendo a cada uno lo que corresponda en función a su concreta cuota de responsabilidad)'.

Sin que sea relevante a estos efectos que ASEMAS hubiera procedido en el procedimiento penal, a efectuar pagos a cuenta de sus asegurados, en virtud de la relación de aseguramiento que con ellos les une.

La acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que sólo a él le incumbe ejercitarla. La no equiparación entre la acción de reembolso ex art. 1.145 C.C . y acción subrogatoria por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, con fundamento en la repetición contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó.

En el caso de autos, los perjudicados optaron por no demandar a ASEMAS en la causa penal dejándola fuera del pleito y estimar la pretensión de la apelante sería tanto como extender las consecuencias del contrato de seguro de responsabilidad civil a terceros ajenos al asegurado y al perjudicado, únicos legitimados frente a la aseguradora por razón del contrato (el asegurado) y la ley (el perjudicado), lo que no es posible, al estar constreñida la acción del art. 1.145 C.C . a posibilitar que el codeudor solidaria que paga pueda resarcirse del exceso frente a los demás condenados que mantienen con él un vínculo de solidaridad impropio.

Alega la apelante que, junto a la acción de 'mancomunización' del art. 1.145 C.C ., ha ejercitado frente a ASEMAS la acción directa del art. 76 LCS ; pero la apelante ALLIANZ no es perjudicada a los efectos del art. 76 LCS .

Dice asimismo ejercitar una ' acción de reembolso por pago realizado por cuenta de tercero que por razón contractual venía obligado al pago '. En ningún caso pueden atenderse estas alegaciones, en los términos que se expondrán en el siguiente Fundamento Jurídico.

La acción del art. 1.145 C.C . viene constreñida a posibilitar que el codeudor que paga una deuda solidaria pueda resarcirse del exceso frente a los demás obligados. En este caso ASEMAS no fue parte en el juicio de faltas, ni fue llamada por los perjudicados como responsable civil directa, ni fue objeto de condena.

Además ALLIANZ interpone demanda frente a ASEMAS en base al art. 1145 C.C . y no al art. 76 LCS .

No existe ni incongruencia omisiva e infracción del principio iura novit curia. Por el contrario, solicita la apelante que se apliquen en la sentencia fundamentos legales distintos de los que invocó en el escrito de demanda.

No cabe aducir en un recurso razonamientos jurídicos distintos que conllevan una alteración en el objeto del proceso al entrañar una calificación jurídica distinta.

Con todo, cabe concluir afirmando que en ningún caso tendría la apelante la condición de tercero perjudicado ex art. 76 LCS .

En atención a ello, el motivo del recurso debe desestimarse.

OCTAVO.- Recurre ALLIANZ la desestimación de la sentencia frente a MAPFRE y SERINFRA en su pretensión de ejercitar la acción subrogatoria del art. 43 LCS , solicitando que fueran condenadas a abonar a ALLIANZ las cantidades que en virtud de la sentencia de faltas había tenido que abonar, por subrogación en los derechos de reembolso que a su asegurado JUAN SAMPEDRO S.L. le correspondían en virtud del contrato de obra que ligaba a la promotora y a la constructora SERINFRA. Considera la apelante que la constructora asumía las competencias en materia de seguridad en el trabajo y se encargaba de presentar el proyecto de seguridad, asumiendo los costes de contratación de los técnicos, así como a asumir los daños y perjuicios que se causaran con motivo de la ejecución de la obra.

Concluye muy aceradamente la Juzgadora valorando las testificales de los técnicos intervinientes en la obra, señalando que fueron contratados por la promotora, reconociendo el representante legal de la misma en la prueba de interrogatorio de parte que el pago de honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso de edificación, incluso los designados por la administración, era por cuenta de la promotora, así como que cuando celebró el contrato de obra con la constructora SERINFRA ya se disponía de proyecto y se había contratado a los técnicos.

En consecuencia, no puede considerarse acreditado que SERINFRA asumiera competencias en materia de seguridad en el trabajo ni fuera la encargada de presentar el proyecto de seguridad, siendo asumidas estas funciones por el asalariado contratado por la promotora Sr. Mauricio , que además declara haber realizado el estudio de seguridad y dar su conformidad al elaborado por SERINFRA.

Asimismo, no puede considerarse acreditado que la constructora SERINFRA S.A. asumiera contractualmente el coste de los daños y perjuicios que se causaran con motivo de la ejecución de la obra.

En relación a este extremo, la cláusula novena del contrato de obra suscrito entre promotora y constructora señala que: ' Los daños producidos en las fincas vecinas y a terceros, debido al empleo de medios y métodos inadecuados, serán a cargo del contratista. Este dispondrá de póliza de seguro de responsabilidad civil frente a terceros, de garantía suficiente a su servicio'.

Conforme al art. 1.281 C.C ., si los términos de un contrato están claros y no dejan duda sobre la intención de las partes contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Así, partiendo de los términos literales de la cláusula transcrita no es posible entender que la contratista asuma una responsabilidad general y total de cualquier perjuicio o daño derivado de la ejecución de la obra, ni venga obligada a asumir cualquier daño causado durante su ejecución, apareciendo limitada a aquellos daños que puedan causarse a propiedades y terceros ajenos a la obra, tal y como resulta de la mención que se hace al final de la cláusula del seguro de responsabilidad civil frente a terceros.

Sin que en ningún caso pueda ser considerado un trabajador interviniente en la obra como tercero a los efectos de dicha cláusula contractual. La asunción de responsabilidad civil asumida en el contrato de obra suscrito entre la promotora y la constructora se limita a daños a colindantes y a terceros. Siendo evidente que por 'tercero' se entiende tercero ajeno a la obra.

La apelante ALLIANZ pretende obtener el abono de la parte de indemnización abonada por ella en el procedimiento penal con ocasión del fallecimiento del trabajador D. Jesús María , que se encontraba precisamente realizando tareas de hormigonado de una de las zanjas de la obra.

La finalidad del pacto transcrito es que el contratista tenga suficientemente aseguradas sus propias responsabilidades y no repercutirle una posible responsabilidad de los miembros de la dirección facultativa, penalmente responsables, que tienen suscritos sus propios seguros de responsabilidad civil.

Lejos de confundir conceptos tiene muy claro la Juzgadora la diferencia entre tercero del art. 76 LCS , tercero ajeno al contrato y tercero ajeno a la obra.

Considera la apelante que el trabajador fallecido es un tercero porque no es firmante del contrato de obra suscrito entre la promotora y la constructora. Tal sesgada interpretación es, simplemente, inadmisible, si tenemos en cuenta tanto el tenor literal del precepto como su interpretación conjunta con el resto del clausulado del contrato de obras ( arts. 1.281 y 1.285 C.C .).

La cláusula novena transcrita es clara pues se refiere a los daños producidos con ocasión de la ejecución de la obra, y la mercantil SERINFRA asume la responsabilidad civil de los daños que se puedan ocasionar a fincas vecinas -daños materiales- y a terceros -daños materiales y personales- ajenos a la ejecución de la obra.

Asimismo, resulta irrelevante que el representante legal de la promotora no fuera condenado penalmente, ya que la cuestión objeto de esta litis no debe centrarse en el existencia del ilícito penal, cuestión ya resuelta por la sentencia penal, sino en la responsabilidad civil y concretamente en la concurrencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción del art. 43 LCS ejercitada por ALLIANZ frente a SERINFRA y frente a MAPFRE.

Además, interpretando conjuntamente las cláusulas del contrato de obra, debe tenerse en cuenta que la cláusula décima establece que el contratista es responsable de todo el personal empleado en la obra, tanto del personal a sus órdenes como del personal de los subcontratistas, por él contratados. Y la cláusula 14 del contrato le obliga a separar de la obra a aquel personal que no cumpla sus obligaciones de forma debida. De forma que en el contrato de obra se considera a los empleados en la obra como personal dependiente del contratista, no como terceros a estos efectos.

Subsidiariamente opone MAPFRE falta de cobertura de los pactos de asunción de responsabilidad, señalando entre las exclusiones: ' Esta póliza no cubre [...] obligaciones asumidas en virtud de pactos o acuerdos, que no existirían de no mediar tales acuerdos. [...] La responsabilidad que pudiera corresponder directamente a otros contratistas, subcontratistas, promotores, técnicos y demás personas sin relación de dependencia laboral con el asegurado '.

No habiéndose estimado el motivo principal del recurso no procede entrar a pronunciarse sobre la petición subsidiaria.

NOVENO.- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , en aplicación del principio del vencimiento objetivo, por lo que procede la imposición de las costas de la alzada a las partes apelantes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución :

Fallo

Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por ALLIANZ y MUSAAT, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Santiago de Compostela, de 4 de junio de 2012 , que confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas de esta alzada a las apelantes.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la no tificación de la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.