Sentencia Civil Nº 186/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 216/2013 de 23 de Abril de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 186/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 216/2013

JUICIO Nº 1371/2012

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de abril de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Suspensión obra nueva - 250.1.5) nº 1371/12 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoD Elias que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MERCEDES MARTIN DE LOS RIOS. Son partes recurridasD Leandro , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D PABLO TORRES OJEDA y Dª Eloisa EN REBELDIA PROCESAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de octubre de 2012, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que desestimando la demanda presentada por la representación procesal de D. Elias frente a Dña. Eloisa y D. Leandro , debo absolver y absuelvo a estos últimos de los pedimentos frente a ellos ejercitados, dejándose sin efecto la suspensión acordada y con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de abril de 2014. quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de suspensión de obra nueva origen de este procedimiento, por entender que a los efectos de este procedimiento la obra denunciada, consistente en la construcción de un muro delante del garaje, está terminada a los efectos de que se ha consumado el perjuicio que se trataba de evitar al impedir dicha obra la entrada y salida de vehículos del citado garaje y sin que la misma pueda producir los demás perjuicios alegados ( entrada de personas, maquinaria y materiales de obra ), cuando la construcción del garaje se encuentra actualmente finalizada.

Frente a dicha resolución se alza el presente recurso de apelación que en síntesis se sustenta en que de la ilustración fotográfica acompañada con la demanda (doc nº 6 y 8), se comprueba, en contra de lo consignado en dicha resolución, no solo que la obra hasta ahora ejecutada y paralizada, consistente en la construcción de un murete de bloques de hormigón, no impide el acceso al garaje por su parte izquierda de pequeños turismos, motocicletas, bicicletas o pequeña maquinaria, lo que si sucedería de continuarse la obra, sino que la parte del garaje existente a la derecha del pilar podría utilizarse como parking de vehículos, para lo que fue construido, de no continuarse la construcción del referido muro, máxime cuando la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales entiende en casos similares al presente que la obra litigiosa no puede considerarse jurídicamente como obra terminada.

Por su parte la parte apelada impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión litigiosa ha de tenerse en cuenta que el interdicto de obra nueva , denominado en la nueva LEC procedimiento de suspensión de obra nueva, es un procedimiento cautelar y sumario, de objeto limitado, que no produce cosa juzgada, no estrictamente posesorio, en cuando ampara la propiedad o cualquier otro derecho real, encaminado a obtener un acuerdo provisional, tendente a mantener un estado de hecho frente al autor de una obra de la que se teme una eventual lesión jurídica, que signos manifiestos nos la ofrecen como inminente y probable, cuyo proveído, interinamente dictado, trata de evitar tanto los perjuicios que la demolición total pueda producir, como el que se frustre futuro proceso respecto del derecho que a las partes pueda asistir ( sentencias de 21 de enero de 1.958 , 24 de mayo de 1.963 , 1 de julio de 1.963 , 26 de enero de 1.965 , 7 de junio de 1.965 , 23 de abril de 1.966 , 11 de noviembre de 1.967 y 5 de marzo de 1.968 ). Quedando así fijado el ámbito de este interdicto, como medida que tiende a proteger la propiedad, la posesión o cualquier derecho que pueda ser perturbado, por efecto de obras o trabajos que se están realizando, bien en suelo propio o ajeno ( sentencias de 24 de mayo y 1 de julio de 1.963 ); y su finalidad: no sólo evitar perjuicios materiales, sino 'la posibilidad de que desaparezcan los elementos de juicio para un posterior procedimiento donde más ampliamente puedan ventilarse los derechos de las partes' ( sentencias de 7 de julio de 1.965 y 23 de abril de 1.966 ). En consecuencia, y para la adecuada resolución del caso controvertido, procede examinar si la obra iniciada por los demandados supone lesión cierta o al menos eventual para derechos del actor. Asimismo la jurisprudencia ha precisado que la acción interdictal, sea de obra nueva o ruinosa, sea de retener o de recobrar, ha de fundamentarse en la existencia de un interés jurídicamente protegible y protegido, y que este interés devenga, no en sentido amplio de un derecho, sino meramente de un hecho posesorio real, tutelable, según los artículos 430 , 438 y 446 del CC , mediante las normas contenidas en el artículo 250.1.4 y demás aplicables de la LEC ; pero no cabe duda que este 'interés jurídicamente protegible', basado en el hecho de la posesión, no puede ser alegado ni presumido sin más que la simple invocación de la parte que lo proponga, sino que ésta ha de someterse a la norma general que, sobre el 'onus probandi', aunque relativo a las obligaciones, se sostiene en el artículo 217 de dicha Ley procesal civil ; pero que es normalmente aplicable a cualquier clase de procedimiento, cualquiera que sea su objeto, esto es, que, en el caso concreto de los procesos interdictales, la parte que ejercita la acción ha de probar: el hecho de la posesión, el acto de perturbación o despojo o daño para la mismo

La práctica jurisprudencial exige los siguientes requisitos para su éxito:

1º) Que se trate de una obra nueva. Por tal hay que entender no sólo la que se levanta enteramente, ex novo', sino cualquiera que suponga dar una mayor extensión o elevación a otra ya existente, como puede ser la que se edifica sobre un muro o un cimiento antiguo. También se entiende por tal, no únicamente la que suponga una construcción, sino las consistentes en una excavación perforación o instalación, que produzca una alteración en la precedente situación de las cosas e incluso las de demolición. No cabe, sin embargo, el ejercicio de esta acción, cuando la obra no se ha comenzado, o si la misma ya está concluida; en el primer caso porque en realidad no existe ninguna nueva obra, y, en el segundo, dado que no se puede suspender lo que ya está terminado. La obra tanto se puede levantar en suelo propio del demandado, como invadiendo la posesión del actor.

2º) Que tal obra lesione o perjudique la propiedad, posesión o un derecho real ajeno. Es necesario, igualmente, que la obra cause un perjuicio o molestia tutelable a la posesión, propiedad o derecho real del demandante. Tal daño deberá ser real o efectivo, o al menos que evidencie signos manifiestos que lo hagan inminente y probable de continuarse la ejecución de la obra. No bastan, por tanto, riesgos abstractos o remotos, fundados en meras sospechas o conjeturas. Tales perjuicios son la base y fundamento de la acción, por lo que su incumbe al actor la carga de la prueba. Deben ser descartados los daños ya causados, pretéritos e irreversibles, ya que no son los nuevos a los que se refiere este procedimiento sumario.

3º) Finalmente, es necesario que la obra no se encuentre terminada, puesto que en tal caso la acción carecería de sentido, ya que su esencia precisamente consiste en evitar los perjuicios que aquélla origine, mediante su suspensión, por lo que si éstos ya se han consumado la acción entablada pierde su justificación'.

En nuestro caso la juzgadora de instancia ha estimado que concurren los dos primeros requisitos, más no el tercero, pues ha considerado la obra está concluida al haberse consumado el perjuicio que con su paralización se trataba de evitar al impedir la entrada y salida de vehículos en el garaje construido por el actor y no producir los demás perjuicios alegados, por lo que la continuación de la obra ya no representa un peligro para la propiedad del actor.

TERCERO.-Sobre el concepto de «obra terminada» a los efectos de este Juicio, ciertamente el criterio seguido por las Audiencias Provinciales se centra en el sentido de considerar que la exigencia de que la obra no se encuentre terminada para la viabilidad de este tipo de procesos sumarios posesorios debe entenderse en su acepción jurídica, que puede no coincidir con su acepción técnica, pues ésta se ampara en la cabal ejecución de los elementos materiales que la configuran, mientras que aquélla atiende siempre a la finalidad de defensa de los intereses del demandante y, en consecuencia, ha de ponerse en relación con el otro presupuesto objetivo sobre el que descansa la acción, esto es el daño, de modo que cabe considerar la obra terminada cuando la construcción se encuentre en una fase de realización en la que ya no pueda perjudicar o aumentar el perjuicio causado al poseedor perturbado ( Sentencias de fechas 4 Mar. 2002 de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , 9 Nov. 1985 de la Audiencia Provincial de Pontevedra y 12 Jun. 1996 de la Audiencia Provincial de Málaga). No obstante lo cual, se hace necesario el examen casuístico de cada supuesto, ya que, tal y como se establece en la Sentencia de 28 Feb. 2000 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , «... sin tener presente la parte o no de la obra realizada, resulta trascendente resolver sobre si su continuación agravará o aumentará los perjuicios ya denunciados o producirá otros debiendo solventarse, en último término, si el alzamiento de la suspensión podrá --con independencia incluso de si se continúa o no la obra-- agravar o aumentar los perjuicios causados o incluso desencadenar otros nuevos, de ahí que se actúe con urgencia en todos estos supuestos para evitar daños mayores o no causar nuevos perjuicios». Interesa destacar, asimismo y al hilo de las consideraciones que se expresan en la Sentencia de fecha 14 Sep. 2001 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , que el concepto de obra nueva, tal y como ha declarado la doctrina científica, ha de entenderse como un concepto dinámico, pues la novedad de la obra es ante todo un concepto temporal, de tal manera que solamente durante un cierto período de tiempo puede ser la obra susceptible de este interdicto y en un doble sentido; por un lado, que tal obra signifique una innovación, un cambio en la realidad preexistente apreciable por los sentidos, y, de otro, que habiendo comenzado, aún no haya concluido. A este último respecto, ha de entenderse por obra terminada lo que ya no puede perjudicar al actor ni agravar o aumentar el perjuicio consolidando la nueva realidad inmobiliaria. Por ello, no puede hablarse de la existencia de obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al demandante, incidiéndose en el criterio consolidado de la Jurisprudencia Menor relativo a entender que la obra está terminada cuando el posible daño a la propiedad o posesión ajena esté verificado de manera que si la continuación de la misma no produce nuevos daños ni agrava los existentes ya no concurriría este requisito de la acción.

CUARTO.En función de los parámetros acabados de exponer en orden a la naturaleza, finalidad y requisitos de este Proceso, esta Sala considera que, en absoluto, puede aseverarse con el suficiente rigor que la obra se encuentre concluida ni arquitectónica ni jurídicamente. En efecto, que la realización de la obra nueva, consistente en el inicio de la construcción de un murete de bloques de hormigón delante de garaje del actor le ha causado evidentes y objetivos perjuicios a éste es algo incuestionable, pues le impide que pueda utilizar con normalidad la parte izquierda del garaje construido, sino, y es lo importante a los efectos de esta litis, que tales perjuicios se incrementarían de manera sensible si se continuase la obra pues el parking construido no podría utilizarse, siquiera limitadamente en dicha parte, como lo es ahora, en que pueden acceder al mismo personas, pequeños vehículos, motocicletas, bicicletas, etc,, ni en su parte derecha, por donde ahora, sin limitación alguna, puede acceder y utilizarlo con toda clase de vehículos, todo ello según se desprende del reportaje fotográfico acompañado con la demanda, no impugnado ni desvirtuado de contrario, que refleja la situación de la obra paralizada, los perjuicios que la misma ha causado al actor y los que le causaría de continuar con su construcción

Por tanto, ponderando dicha prueba documental, puede afirmarse que la obra no se encuentra concluida a los efectos de este Proceso Sumario y Cautelar. La realidad --y así lo entendemos acreditado-- es que, con absoluta evidencia, los demandantes se han visto objetivamente afectados en una posesión que de forma pacífica detentan, siendo previsible, por el estado de las obras, que los perjuicios irrogados ( limitación de acceso al garaje de su propiedad), pudieran agravarse y acentuarse o producirse otros nuevos de continuarse las mismas, lo que es suficiente para merecer la tutela judicial que ha sido impetrada,

QUINTO.Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEXTO.Al estimarse la demanda como consecuencia del acogimiento del Recurso de Apelación, las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estimándose el Recurso de Apelación deducido y, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 del mismo Texto Legal , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada.

Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Elias contra la Sentencia de fecha 17 de Octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Málaga , en los autos de Juicio Verbal (Suspensión de obra Nueva) seguidos con el número1371/2012, del que dimana este Rollo, debemos revocar y revocamos la indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación de la demanda origen de este procedimiento, debemos declarar y declaramos haber lugar a la tutela sumaria impetrada acordando mantener la Suspensión de la Obra Nueva que se está realizando por los demandados D. Leandro y Dª. Eloisa , en la CALLE000 de la localidad de Rincón de la Victoria , que fue decretada por Auto de fecha 30 de julio de 2012; todo ello, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin hacer pronunciamiento especial respecto de las de esta alzada, acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.