Sentencia Civil Nº 186/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 460/2012 de 07 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE
MÁLAGA.
JUICIO VERBAL Nº 1328/2011.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 460 /2012.
SENTENCIA NÚM. 186.
En Málaga, a siete de Mayo dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación por Don Melchor Hernández Calvo, Magistrado de la Sección Quinta
de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de referencia. Interpone el
recurso la Cía. Seguros Zurich, que en la instancia fuera parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga dictó sentencia de fecha 29/09/2011 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Que, estimando la demanda formulada por don Jenaro , representado por la Procuradora doña Victoria Morente Cebrián, contra la entidad mercantil ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en situación procesal de rebeldía, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a que satisfaga al actor la cantidad de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS DIEZ CÉNTIMOS (1.642,10.- Euros), así como al pago de los intereses de dicha cantidad, consistentes en un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100, desde la fecha del siniestro hasta el completo pago de aquellas cantidades, sin que el interés anual pueda ser inferior al 20 por 100, transcurridos dos años desde la producción del siniestro. Ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas.

Que, desestimando la demanda formulada por don Jenaro , representado por la Procuradora doña Victoria Morente Cebrián, contra la entidad mercantil MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en situación procesal de rebeldía, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia, quedando pendientes de resolver, conforme al turno que le corresponde en los señalamientos efectuados en esta Sala, desde 7 de mayo de 2014.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado el Iltmo. Sr. D. Melchor Hernández Calvo, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2 .1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad de 1.642,10 euros e intereses, comparece en esta alzada la representación procesal de la Cía. Seguros Zurich, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Excepción de falta de legitimación pasiva. Los mismos argumentos que han servido para absolver a la codemandada MAPFRE, son aplicables a su mandante a no existir prueba del aseguramiento, siendo insuficiente un supuesto 'email' de un supuesto tramitador de la Cía. Zurich con un contenido nada definitorio ni concluyente. Por ello, o se condena a ambas compañías atendiendo al porcentaje de participación en el daño porque no han negado su aseguramiento o bien no constando quienes son las aseguradoras de las empresas responsables del siniestro según informe pericial, ambas demandadas deben ser absueltas. 2) La prueba aportada por la parte actora resulta insuficiente para la condena solidaria impuesta ya que del informe aportado se evidencia que EMASA resultó tan perjudicada como el propio actor, no originó nada ni actuó con negligencia, y la rotura la produjo la empresa que realizaba la explotación con medios mecánicos, esto es, Todoexcavaciones Jacinto Ríos, no constando que dicha entidad fuera subcontrata por LASOR, ya que puedo serlo por el Ayuntamiento. 3) Litisconsorcio pasivo necesario al haber intervenido en los hechos personas que no han sido demandadas.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Jenaro , al ser distintas las circunstancias de una y otra aseguradora, dado que la recurrente, aseguradora de EMASA y de LASOR CONSTRUCCIONES, contesta expresamente a sus reclamaciones (documento nº 7 de la demanda) mediante mail del trabajador Don Secundino , con referencia de la Cia. (Expediente NUM000 ) no discutiendo en ningún momento el aseguramiento de ambas codemandadas, reconociendo haber enviado un perito para comprobar el siniestro, actuando contra sus propios actos. Y en cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad solidaria donde no tiene cabida esta excepción. Por último, en cuanto al origen de los daños, vuelve a ir la recurrente contra sus propios actos, respecto de la falta de diligencia de su asegurada EMASA, al afirmar en el documento nº 7 que la conducción causante de los daños ya se encontraba rota con anterioridad al siniestro, volviendo a ir contra sus propios actos con nuevas alegaciones en este recurso.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se denuncia falta de legitimación pasiva de la aseguradora recurrente, que permaneció en rebeldía en la instancia, conocida como de conveniencia, según reconoce, en base a un supuesto error que no es de recibo. Pues bien, al no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de experimentar todos los perjuicios derivados de su incomparencia hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos, que si es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones, cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan, pero de ningún modo, como aquí se pretende, plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora en las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la ley procesal expresamente prohíbe que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento. En el caso de autos la falta de legitimación pasiva 'ad causam', excepción que sin desconocer, que es, incluso, apreciable de oficio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 enero 1996 , y otras posteriores de igual tenor de 21 de febrero , 3 de abril , 18 noviembre de 2000 y 22 de febrero de 2001 ), no resulta procedente en el supuesto de litis, donde la aseguradora desde el primer momento revela una actitud que tiene que ser objeto de una valoración jurídica que es contraria a la buena fe procesal ( SS.

13 abril 1988 , 17 abril 1991 y 7 julio 1993 , entre otras muchas) ya que ese concepto, informador de todo el ordenamiento jurídico como claramente se induce del art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige un comportamiento leal en ese debate que es el proceso. Y al respecto el documento nº 7 de la demanda, email no impugnado, como señala la Juzgadora de Instancia es suficiente para tener por acreditada la legitimación como aseguradora de las empresas responsables del siniestro, al no negar en ningún momento el aseguramiento, mandar un perito para que evalúe el siniestro, que de no estar asegurado así lo habría manifiesto a la Cía., limitándose la información que le pasa el mismo a que 'la conducción causante de los daños ya se encontraba rota con anterioridad a la ocurrencia del siniestro y derivando la responsabilidad a Todoexcavaciones Jacinto Ríos. En definitiva, reconocida la legitimación fuera del proceso no puede negarse ahora, menos aún, por las razones expuestas, en el escrito de interposición del recurso.

Y tampoco es de recibo, la alegada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dado que dirigida acción contra la aseguradora no es necesario demandar al asegurado y menos aún otros intervinientes en el siniestro respecto de los que nos se ejercita ninguna acción, pues ni hay base legal, ni se aprecia un vínculo de inescindibilidad.



TERCERO.- Por último, las alegaciones sobre la ausencia de negligencia por parte de EMASA y demás que afectan al fondo, con cuestiones nuevas en las que esta Sala no puede entrar pues debieron de ser alegadas en la instancia. Como señala la STS de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000 , entre otras muchas -; es principio general de derecho, pendiente apellatione, nihil innovetur, conforme al cual 'el recurso de apelación 'no constituye una nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia (S. 21 de abril de 1992, 1 de febrero de 1994 y 31 de diciembre de 2002), pues dada su naturaleza de recurso ordinario y que la comprobación que en el mismo se hace es de resultado, para verificar el acuerdo o desacuerdo de la sentencia de instancia, es por lo que la resolución de la apelación ha de hacerse con absoluta fidelidad a lo alegado por las partes en procedimiento, sin tener en consideración alegaciones o acciones extemporáneas .



CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debo declarar y declaro no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cía. Seguros Zurich, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.