Sentencia Civil Nº 186/2014, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 306/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00186/2014

S E N T E N C I A Nº 186 / 2014

C I V I L

Recurso de apelación

Número 306 Año 2014

Juicio Ordinario nº 502/2012

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 6

En la Ciudad de Segovia, a dieciséis de Diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Fabio y Dª Fátima , ambos mayores de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra la mercantil NOVAGALICIA BANCO S.A.,con domicilio social en La Coruña , C/ Payo Gomez, nº 2; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendida por la Letrado Sra. Scarpellini Rosello y como apelados, los demandantes, representados por la Procuradora Sra. Pérez Garcia y defendidos por el Letrado Sr. De la Orden Gómez y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Salinero Roman.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 6, con fecha veinticinco de junio de dos mil catorce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pérez Garcia, en nombre y representación de D. Fabio y Dña. Fátima , contra NOVAGALICIA BANCO, S.A., debo declarar y declaro nula la orden de compra de de participaciones preferentes Caixa Galicia Preferentes, S.A., NUM001 , (37 títulos) por valor nominal de 22.200,00 euros, suscrita por los actores con fecha 10 de noviembre de 2013, y consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad de 22.200, euros, más intereses legales desde la fecha en que se realizó la suscripción, suma de la que deberá descontarse la cantidad que perciban los actores por el canje de las acciones ordinarias de NCG BANCO S.A., aceptada por los mismos con fecha 25 de junio de 2013, con restitución a NOVAGALICIA BANCO, S.A., de la cantidad de 5.475,92 euros percibida como beneficios o rendimientos por tales productos, con los intereses legales desde las fechas de su recepción, compensándose las cantidades en el momento de practicar la correspondiente liquidación, con condena a la entidad al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la

Procuradora Sra. Pérez Garcia, en la representación procesal ostentada, solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma en el sentido que es de ver en su escrito unido a autos, dictándose por el Juzgado, Auto de aclaración a 24 de julio de 2014, que en su parte dispositiva literalmente dice:' ACUERDO:

Estimar la petición formulada por demandante de aclarar Sentencia de fecha 25.6.14 , dictada en el presente procedimiento.

En el Fallo de la sentencia debe constar:

'..... debo declarar y declaro nula la orden de compra de participaciones preferentes Caixa Galicia Preferentes, S.A., NUM001 , (37 títulos) por valor nominal de 22.200,00 euros, suscrita por los actores con Fecha 10 de noviembre de 2003...'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en que, estimando la demanda, declaraba la nulidad relativa del contrato de participaciones preferentes suscrito por los actores, condenando a las partes a restituirse recíprocamente lo percibido como consecuencia de dicho contrato.

La parte apelante impugna la sentencia por entender, en primer lugar, que la sentencia incurre en error al desestimar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la parte actora. En segundo lugar y respecto de la acción de nulidad en sí, se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, tanto respecto del vicio en el consentimiento como de la existencia de nulidad contractual.

SEGUNDO.-Debemos analizar en primer lugar la alegación que hace la entidad recurrente respecto de la excepción de caducidad invocada en su contestación a la demanda, no ya porque sea la primera causa de apelación sino porque, lógicamente, de ser estimada el análisis sobre la acción de nulidad apreciada resultará superfluo como tal acción.

No ofrece duda que la acción ejercitada por los actores es la de nulidad por error en el consentimiento tal como se recoge en el encabezamiento de la demanda, en la fundamentación jurídica y en el escrito complementario de 27 de diciembre de 2012 que a instancias del Juzgado presentaron para dejar definitivamente zanjada la clase de acción que ejercitaban habida cuenta que en el suplico de la demanda solo se solicitaba la condena de la demandada a pagar a los actores la cantidad de 22.000 euros.

La Juez de instancia desestima esta excepción y, pese a constatar la discrepancia de criterios entre Audiencias sobre esta particular, se inclina por considerar que el plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil , al tratarse de contratos de duración perpetua, para el ejercicio de la acción comienza desde que se tiene conocimiento del error. Como fundamento de la Juez a quo, se utiliza la doctrina del Tribunal Supremo, que esta Sala no puede sino reconocer y compartir, en el sentido de resaltar que el art. 1301 CC lo que señala como dies a quo del inicio del plazo de caducidad es el de consumación del contrato y no el de su perfección, así como que derivado de esta circunstancia en aquellos contratos con pagos aplazados o de tracto sucesivo el plazo comenzará a contar cuando las últimas obligaciones se hayan satisfecho por completo. Con esta cita jurisprudencial la Juez de instancia, se inclina por entender que nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo, como de hecho han declarado otras Audiencias Provinciales, y por ello el plazo de cuatro años no habría transcurrido pues posteriormente a la suscripción de las participaciones los actores habrían estado recibiendo el pago de los intereses que se hacían constar en el contrato.

Si algo resulta patente del análisis de la doctrina de las Audiencias Provinciales es que no existe un criterio definido sobre cuándo debe comenzar a computarse la caducidad de la acción de anulabilidad de estos contratos. Sí existe acuerdo en que se trata de un plazo de caducidad, y que el mismo comienza a computarse en el momento de la consumación, aunque alguna sentencia aislada haya considerado que ese momento sería desde el que se conoció el error, lo que supone inaplicar el art. 1301 CC y la jurisprudencia que lo avala. Pero el debate surge cuando se trata de identificar ese dies a quo, identificación que se liga de forma necesaria con la naturaleza jurídica de este contrato.

La Juez de instancia define en su fundamento de derecho tercero el carácter y naturaleza de las participaciones preferentes, descripción que la Sala comparte sobre que las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo. De aquí extrae la Juzgadora la conclusión, que no compartimos, de que por tanto pueden considerarse como contrato de tracto sucesivo pues la relación contractual entre banco y cliente no se agota con la compraventa sino que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto y se ocupa de la gestión de la reventa.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Requisitos de las participaciones preferentes, junto con el derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

Como ya hemos resuelto en la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 fijando el criterio de esta Sala sobre la cuestión examinada debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

De estas descripciones podemos apreciar que las participaciones preferentes mantienen una cierta similitud con las acciones pero a diferencia de éstas no generan derechos políticos y sin embargo sí un derecho a una percepción económica preestablecida (a expensas de la existencia de beneficios), de la que la acción se ve privada, pues su remuneración está condicionada a las decisiones de los órganos societarios.

El contrato cuya nulidad se reclama es un contrato de suscripción de participaciones preferentes, en el que lo que los clientes adquieren es una participación en el capital bancario mediante su aportación dineraria y el compromiso de recibir una remuneración. Evidentemente el contrato se perfecciona a la firma del mismo, y por la Sala se entiende que el mismo queda consumado cuando se realiza la entrega del capital y por la entidad bancaria se le hace titular de sus participaciones. El pago de la remuneración, cupones o intereses no es parte intrínseca del contrato de adquisición de las participaciones sino consecuencia del mismo, del mismo modo que la compra de acciones se consuma con la entrega de las acciones, sin que quepa considerar que dicho contrato sea de tracto sucesivo por el posible reparto de dividendos a que las acciones da derecho. En algunas sentencias (así SAP Baleares de 21 de marzo de 2011 ) se ha considerado que el hecho de que exista una posibilidad de amortización en el trascurso de cinco años debe hacer entender que hasta que esa amortización no se produzca el contrato no se habría consumado. Sin embargo ese no es el caso en el presente contrato, puesto que lo que consta en el folleto informativo de la emisión que los actores reconocen haber recibido en la orden de valores de 10 de noviembre de 2011, es que quedaba al arbitrio de Caixa Galicia la posibilidad de la amortización anticipada de las participaciones a partir del quinto año (previa autorización del Banco de España), sin que por tanto constituyese una obligación contractual ejercitable por los suscribientes.

Ciertamente la colocación (o el entendimiento por muchos preferentistas) de estos productos como un plazo fijo, en que se remuneraban intereses para proceder a la devolución posterior del capital, puede haber dado lugar a una interpretación distinta de la naturaleza del contrato. Pero la naturaleza de un contrato es la que es, no la que las partes creen que sea, y como decimos, el contrato de suscripción de participaciones preferentes se estima que se asimila más a una compraventa de acciones, consumada con dicha entrega de precio y títulos, lógicamente a la fecha efectiva de ejecución de la orden de compra.

Hay que admitir que esta teoría es discutible aunque no sea aislada, como ya hemos dicho, y que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía sobre este aspecto concreto de cuándo se entiende iniciado el plazo de caducidad de estos contratos, por lo que en tanto no se produzca una doctrina unificadora esta conclusión podrá ser objeto de discusión.

A la vista de la antedicha conclusión se entiende que la acción de nulidad relativa del contrato de adquisición de participaciones preferentes caducó a los cuatro años de la entrega de los títulos, esto es el 10 de noviembre de 2007 (esto es cuatro años después de la fecha del contrato de suscripción de las participaciones preferentes que los propios actores datan el día 10 de noviembre de 2003). Interpuesta la demanda el día 19 de noviembre de 2012, es obvio que la acción se encontraba caducada al momento de su presentación, al haberse rebasado con creces el plazo de caducidad del art. 1301, por lo que dicha acción no puede prosperar, procediendo en consecuencia revocar la estimación de la misma por parte del Juzgado de instancia

Por otra parte el plazo de caducidad derivado de la anulabilidad no puede ser objeto de discusión en esta alzada, pues la Juez de instancia ha considerado de forma específica que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical, siendo por tanto aplicable el art.1301 CC , conclusión con la que la parte apelada ha mostrado su conformidad..

TERCERO.-El hecho de que se estime la caducidad hace que resulte innecesario el análisis de los motivos del recurso en los que se refiere a la inexistencia de las condiciones para la anulación del contrato por error o vicio de la voluntad del contratante.

CUARTO.-Al estimarse el recurso de apelación interpuesto no hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada por disponerlo así el art. 398. 2 de la L.E.Civil . Aunque la estimación del recurso supone el rechazo de la demanda no hacemos imposición de las costas de la primera instancia en aplicación del art. 394. 1 de la L.E.Civil , pues las razones de desestimación de la demanda por apreciación de la caducidad no constituyen un criterio interpretativo consolidado en las decisiones de las distintas Audiencias Provinciales que han analizado y decidido la cuestión examinada, aún sin respuesta uniforme por la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo que lleva a esta Audiencia Provincial a considerar el supuesto incurso en las dudas jurídicas a que se refiere el párrafo primero del apartado 1 del art. 394 antes citado que justifica la no imposición de costas aunque se hayan rechazado las pretensiones de los actores.

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad NCG Banco S.A. , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Segovia en fecha 25 de junio de 2014 , en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamosla aludidaresolución y desestimandola demanda absolvemosa la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.D 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Salinero Roman, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.