Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 411/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de A CORUÑASENTENCIA: 00186/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00186/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a cinco de junio de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 411-2014, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos de procedimiento de modificación de medidasque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 421-2013, siendo parte:

Como apelante, el demandante DON Dionisio , mayor de edad, vecino de Pontevedra, con domicilio en RUA000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña Pamela Cousillas Fernández, y dirigido por el abogado don Roberto Bouza Prieto.

Como apelada impugnante, la demandada DOÑA Alejandra , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la CALLE000 , NUM003 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por la procuradora doña Patricia Díaz Muiño, y dirigida por la abogada doña Delia-Inés Prieto Teijeiro.

Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL.

Versa la apelación sobre prestación alimenticia y gastos de desplazamiento para visitas de hijos menores de edad.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 29 de abril de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por don Dionisio contra doña Alejandra . No se hace imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días a partir de su notificación para su posterior resolución por la Audiencia Provincial y previa consignación de la suma de cincuenta euros (50,00 euros ), en la CDC de este Juzgado.

Así lo acuerdo, mando y firmo».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Dionisio , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Alejandra escrito de oposición e impugnación de la sentencia, y por el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de septiembre de 2014, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 19 de septiembre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 9 de octubre de 2014, registrándose con el número 411-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 20 de octubre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Pamela Cousillas Fernández en nombre y representación de don Dionisio , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de doña Alejandra , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.

QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia de 6 de noviembre de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 13 de enero de 2014.

SEXTO.- Suspensión del señalamiento .- Por providencia de 8 de enero de 2015 se acordó suspender el señalamiento efectuado, con devolución de las actuaciones al Juzgado, a fin de que se diera trámite a la impugnación de sentencia que formuló la representación de la apelada doña Alejandra . Tramitada la impugnación se recibieron nuevamente las actuaciones el 20 de febrero de 2015, quedando pendientes de nuevo señalamiento.

SÉPTIMO.- Señalamiento .- Por providencia de 2 de marzo de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de junio de 2015, en que tuvo lugar.

OCTAVO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Don Dionisio y doña Alejandra contrajeron matrimonio el 28 de marzo de 2004. Tienen dos hijos en común, que en la actualidad tendrían unos 12 y 6 años. Habían fijado su residencia familiar en la ciudad de Pontevedra, en una vivienda de su propiedad, si bien para su financiación obtuvieron un préstamo garantizado con una hipoteca sobre dicha vivienda.

2º.-El 27 de marzo de 2012 se dictó sentencia de divorcio, y aprobando el convenio regulador presentado de mutuo acuerdo. En lo que aquí interesa, en dicho convenio se estableció: (a)Los hijos comunes quedaban bajo la guarda y custodia de doña Alejandra . (b)Como don Dionisio percibía entonces un subsidio de desempleo que no llegaba a 500 euros mensuales, se fijaba una prestación alimenticia a favor de sus dos hijos de 180 euros mensuales (90 euros para cada uno). (c)Se fijó un régimen de visitas a favor de don Dionisio de dos fines de semana alternos. Para el supuesto de que doña Alejandra mudase su domicilio a otra ciudad, los gastos de desplazamiento de un fin de semana los pagaría un progenitor, y los gastos de otro fin de semana el otro.

3º.-El 25 de abril de 2013 don Dionisio dedujo demanda de modificación de medidas, exponiendo que se le extinguieron las prestaciones, no teniendo ingresos de ningún tipo, siendo solicitante de alimentos en instituciones de ayuda, por lo que solicitaba que se dictase sentencia suspendiendo su obligación de prestar alimentos, y que los desplazamientos de las visitas desde Ferrol a Pontevedra los sufragase siempre doña Alejandra .

4º.-La demandada se opuso a dichas pretensiones, exponiendo su dificultosa situación económica, que don Dionisio ocupaba la vivienda que había sido familiar cuando podía alquilarla a terceros, y solicitaba que se mantuviese la cuantía de los alimentos, y fuese el demandante quien tuviese que abonar todos los desplazamientos.

5º.-La prueba practicada acreditó que don Dionisio vino percibiendo subsidios de los servicios de empleo en cuantía de 426 euros de forma intermitente. Por resolución de 15 de enero de 2015 ha sido declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, percibiendo una pensión de 394,60 euros.

Doña Alejandra , que tiene además a su cargo un hijo mayor de edad de un matrimonio anterior que se disolvió por el fallecimiento del cónyuge, también ha venido percibiendo subsidios de los servicios de empleo, así como auxilios de distintas administraciones u organizaciones no gubernamentales.

6º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda.

A) Recurso de apelación interpuesto por don Dionisio :

TERCERO.- Admisión de la prueba documental .- Se admite y declara pertinente la prueba aportada por la representación de don Dionisio en esta segunda instancia, consistente en resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de enero de 2015, por la que se le declara en situación laboral de Incapacidad Permanente Total para su profesión, y determinando la pensión mensual en 394,60 euros.

CUARTO.- La suspensión de la obligación alimenticia .- En el primer motivo del recurso de apelación se reitera la pretensión de que se suspenda la obligación de abonar los 180 euros en concepto de alimentos para sus hijos, dada su situación de carencia de todo tipo de ingresos.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-Cuando se aduce una situación de penuria económica, debe recordarse que salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Constituye en la actualidad doctrina jurisprudencial que «Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante»[ Ts. 2 de marzo de 2015 (Roj: STS 568/2015, recurso 735/2014 ) y 12 de febrero de 2015 (Roj: STS 439/2015, recurso 2899/2013 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-Consta que en la actualidad don Dionisio percibe una pensión de 394,60 euros, por lo que su situación no es de indigencia absoluta, teniendo auxilios familiares. Por el contrario, debe protegerse a ultranza las necesidades de dos niños menores, que ya están acudiendo a servicios sociales y a organizaciones no gubernamentales para poder cubrir carencias vitales elementales.

QUINTO.- El abono de los viajes .- En el segundo motivo se vuelve a plantear la segunda cuestión que fundamentó la demanda: que doña Alejandra pague todos los viajes de los fines de semana alternos desde Ferrol a Pontevedra.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-En los supuestos en que los progenitores viven en distintas poblaciones se suelen plantear discrepancias sobre quién debe abonar los gastos que generan los necesarios traslados para ejercitar las visitas, así como quién debe recoger y en dónde a los menores. A tales cuestiones da respuesta la Sala Primera del Tribunal Supremo indicando que la solución debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: 1. El interés al menor ( artículo 39 de la Constitución y artículo 92 del Código Civil ); y 2. El reparto equitativo de cargas ( artículos 90. c y 91 del Código Civil ). Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Y por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Es por ello que la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 (Roj: STS 2609/2014, recurso 2710/2012 ) estableció como doctrina jurisprudencial que «para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

(a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

(b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».

Tal doctrina es reiterada, y aplicada ajustándola al caso concreto, en la sentencia de la misma Sala de 19 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4620/2014, recurso 1741/2013 ).

2º.-El sistema instaurado por los litigantes en el convenio regulador vendría a responder a un reparto equilibrado de gastos y tiempos. Y aunque se reconocen las dificultades económicas de don Dionisio , y lógico y natural deseo de su madre de estar con sus nietos (según manifestó el apelante en el acto del juicio), no puede hacerse gravitar los gastos (entre 80 y 90 euros por viaje según se dijo en el acto del juicio) sobre doña Alejandra , cuando consta que su situación económica (y por lo tanto la de sus tres hijos) es de auténtica subsistencia. Imponerle el pago de los viajes supondría privar a ella y a sus hijos de elementos imprescindibles para la vida. Está pidiendo comida, está pidiendo ayudas públicas para poner a su hija vacunas, solicita auxilios sociales... En tal situación, pretender que se imponga a doña Alejandra el pago de los gastos de todos los traslados es inviable.

SEXTO.- Costas .- Pese desestimarse el recurso, en atención a la cuestión discutida y la situación de las partes, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

B) Impugnación formulada por doña Alejandra :

SÉPTIMO.- La modificación del régimen de visitas .- El motivo de la impugnación es que no se aceptó en la sentencia apelada su propósito de modificar todo el régimen de visitas establecido en el convenio regulador, con una única pretensión de fondo: que sea don Dionisio quien pague todos los desplazamientos.

El motivo debe ser acogido parcialmente.

Como se dijo anteriormente, la situación económica actual de doña Alejandra es de una gran carencia económica, lo que repercute directamente en sus hijos. Por lo que una elemental protección de los intereses de los menores, en orden a que puedan tener más o menos cubiertos gastos elementales de alimentación y vestido, incluso con las ayudas sociales, obliga a sacrificar parcialmente el derecho a relacionarse con su padre todo lo que este desearía (y por extensión con su abuela paterna). Por lo que debe accederse a que doña Alejandra deje de hacerse cargo de los gastos de desplazamiento hasta que mejore su situación económica.

Lo que no puede aceptarse es un total cambio del régimen de visitas como el planteado. El derecho de don Dionisio a estar con sus hijos debe mantenerse tal y como se acordó en el convenio como mínimo, y sin perjuicio de que las partes puedan consensuar otras posibles visitas, adaptándolas a unas circunstancias personales con frecuentes cambios. Lo único es que don Dionisio deberá hacerse cargo de todos los gastos de desplazamiento. Pero sí mantenerse, como bueno para los menores, que se relacionen con su padre y con su abuela.

OCTAVO.- Costas .- Al estimarse parcialmente el motivo no procede imponer las costas ocasionadas ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Dionisio , contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 421-2013, y en el que es demandada doña Alejandra , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.-Se estima parcialmente la impugnación deducida en nombre de la demandada doña Alejandra contra la mencionada resolución.

3º.-Se revoca parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto la obligación de doña Alejandra de desplazarse hasta el domicilio de don Dionisio para entregar a los niños para cumplir con el régimen de visitas establecido en la estipulación segunda del convenio regulador aprobado por sentencia de 27 de marzo de 2012, así como de sufragar los gastos de desplazamiento de los menores para estar con su padre; siendo en lo sucesivo a cargo de don Dionisio todos los gastos de desplazamiento de los menores. Sin perjuicio de los acuerdos puntuales que puedan alcanzar las partes, o que se solicite la revisión una vez que mejore la situación económica de doña Alejandra .

4º.-No se imponen las costas causadas en la segunda instancia.

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-