Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 301/2015 de 18 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00186/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0101086

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000301 /2015-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION MEDIDAS 0000791 /2014

Recurrente: Carlos Manuel

Procurador: SANTOS MONGE DE FRANCISCO

Abogado: PEDRO ALBERTO SANCHEZ MATAS

Recurrido: Cristina , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA DEL CARMEN LOPEZ MUÑOZ,

Abogado: FERNANDO MARTINEZ GARCIA,

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 186/15

En Guadalajara, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación de Medidas 791/14, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 5 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 301/15, en los que aparece como parte apelante D. Carlos Manuel , representado por el Procurador de los tribunales D. Santos Monge de Francisco, y asistido por el Letrado D. Pedro Alberto Sánchez Matas, y como partes apeladas Dª Cristina , representada por la Procuradora de los tribunales Dª Mª Carmen López Muñoz, y asistida por el Letrado D. Fernando Martínez García y MINISTERIO FISCAL, sobre pensión de alimentos y gastos extraordinarios, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 24 de abril de 2015 se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el procuradora Sr. Santos Monge de Francisco, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , frente a Dª Cristina , de modificación de las medidas aprobadas en sentencia de 11 de enero de 2011 , de este Juzgado, manteniéndose las medidas en la misma adoptadas. Todo ello sin realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos Manuel se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 15 de diciembre.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Antecedentes.- Actor y demandada se encuentran divorciados en virtud de sentencia dictada el 11.01.2011 , que aprobó la propuesta de convenio regulador que establecía, entre otros, la obligación del actor de pagar una pensión de alimentos de 375 Â?/mes a favor de cada uno de los hijos comunes, Iván y Nemesio .

Alcanzada la independencia económica por Iván -hecho no discutido- y siendo Nemesio mayor de edad, se interpone la demanda origen de este litigio interesando que se reduzca prudencialmente la pensión de alimentos que viene obligado a pagar el actor a su favor, hasta que mejore su situación laboral y económica.

Desestimada la demanda por apreciar que 'con la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado constatado que no existe ningún cambio o alteración sustancial en las circunstancias que fueron tomadas en consideración al dictar la sentencia cuya modificación se pretende', se interpone recurso esgrimiendo, bajo una misma alegación, error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación de los criterios jurisprudenciales en materia de modificación de medidas, solicitando ahora que se deje sin efecto el pago de la pensión de alimentos y de los gastos extraordinarios.

La demandada impugna el recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el recurso, desarrollando los motivos enunciados que por su conexión según examen competente, se insiste en que se ha producido una alteración sustancial, de las circunstancias existentes al tiempo de firmar el convenio regulador, en particular: el actor ha tenido una hija con su actual pareja; se ha visto obligado a arrendar una vivienda por la que paga una renta de 550 Â?/mes; la situación económica del actor se ha agravado porque ha tenido que afrontar numerosos embargos, ha sido despedido de la empresa en que trabajaba, tiene reconocida, desde el 25.2.2015 una prestación de 426 Â?/mes, ha sido condenado por impago de pensiones; y finalmente el hijo, Nemesio , se encuentra trabajando en Escocia; por todo lo cual se interesa la extinción de la obligación de pago de alimentos y gastos extraordinarios.

Planteado el recurso en estos términos y dado que el litigio se desenvuelve en el marco procesal previsto en el art. 775 de la LEC , para la modificación de las medidas fijadas en un previo proceso de familia, debe significarse que este procedimiento no es ajeno a la institución de la cosa juzgada, fundada en principios de seguridad jurídica y regulada en los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , que entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme. Aun cuando los litigios matrimoniales se desenvuelven sobre realidades variables, las previsiones contenidas en los artículos 90 y 91 CC , no derogan ni atenúan la institución de la cosa juzgada, pues no cabe dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas paterno-filiales o post-conyugales establecidas en una previa sentencia firme de familia, mientras subsistan las circunstancias que determinaron su adopción; para que pueda operarse tal modificación aquellos preceptos y también el art. 775 de la LEC exigen una 'alteración sustancial de las circunstancias' tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, presupuesto exigido tanto por el artículo 90.3 y art. 91 in fine del Código Civil , como por el art. 775.1 de la LEC , según redacción vigente al tiempo de dictarse la sentencia recurrida, debiendo apuntar que el art. 90.3. tras la modificación operada por la Ley 15/2015 de 2 julio , establece en términos similares que las medidas podrán modificarse 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'. Y esa modificación sustancial, conforme a reiterada interpretación jurisprudencial y doctrinal requiere: 1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º.- Que dicho cambio sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la SAP Guadalajara de 10.12.2004 que cita la de 24-10-2000de la misma Sala, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que 'acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa'; 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo; 4º Que el cambio sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias; y 5º.- que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante. En todo caso, por imperativo del art. 217 LEC incumbe a quien presenta la demanda de modificación, la demostración de la concurrencia de estas circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las previsiones legales según la interpretación señalada.

En segundo lugar, dado que la medida que pretende modificarse es la pensión de alimentos establecida a favor de uno de los hijos del matrimonio, debemos considerar que el art. 39.3 de la CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos (mayoría de edad) en los que legalmente proceda'. Asimismo el art. 93 del CC establece que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código'; disponiendo el art. 142 CC 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo'.

Como señala la STS de 12.2.2015 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Así, tratándose de la prestación alimenticia a favor de los hijos menores, según indica la STS de 2-3-2015 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC '.

Mas cuando se trata de hijos mayores de edad, como acontece en el supuesto que analizamos, la obligación de alimentos subsiste, según resulta del art. 93, mientras aquellos convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. Por ello señala la STS de 15 de julio de 2015 que 'los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan 'suficiencia' económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS de 5 de noviembre de 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 Rc. 79/2013 con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma, ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional'.

Tampoco puede obviarse que los alimentos a favor de los hijos mayores de edad, como resulta del art. 93 CC , han de fijarse conforme a los arts 142 y siguientes del CC y como recuerda la STS de 15 de julio de 2015 -que contempla un supuesto análogo al que examinamos- 'tras establecer el artículo 146 que la cuantía de esos alimentos se fijará en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, el artículo 152 dispone que la obligación de dar alimentos cesará «cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades (...)». Por ello es doctrina reiterada de la Sala 1ª del TS que la cuantificación de los alimentos exige efectuar un juicio de proporcionalidad entre los recursos del alimentante y las necesidades del alimentista, juicio que como indica la STS de 28 de marzo de 2014 y reitera la de 17 de junio de 2015 y las que en ellas se citan 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, ... ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras)'; siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que sostiene ( STS 16.12.2014 , 12.2.2015 y 15.7.2015 entre otras) que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ', ponderando - STS 2.6.2015 - 'no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos', debiendo tener en cuenta, como afirma las STS de 2.3.2015 que 'no sólo puede hacerse mención a un mínimo vital de los alimentistas sino también al del alimentante absolutamente insolvente que no puede atender a sus propias necesidades'.

Sentado lo anterior, aplicando la jurisprudencia expuesta, no puede sostenerse que la nueva paternidad del actor y el gasto por alquiler de vivienda sean circunstancias que puedan tenerse en cuenta para la modificación de la pensión de alimentos, porque ambas eran previsibles en el momento de la firma del convenio regulador, por lo que conforme a la jurisprudencia señalada, no reúnen los requisitos exigidos para ser valoradas como 'alteración sustancial' de las circunstancias tenidas en cuenta al firmar el convenio regulador. Obsérvese que el Convenio disponía la atribución de la vivienda familiar a la madre, por lo que el actor ya conocía al firmarlo -el 1.12.2010- que debería buscar una nueva casa en la que vivir, de modo que el gastos de alquiler no era imprevisible en aquella fecha. Y lo mismo puede decirse de la nueva paternidad; la hija del actor y su nueva pareja nació en NUM000 de 2011, siete meses y medio después de la firma del convenio, de lo que se colige (a falta de otras pruebas -sobre el nacimiento prematuro de la menor- que correspondía aportar al actor) que este ya conocía que iba a ser padre, por lo que tampoco estamos ante un acontecimiento imprevisible.

Mas el resto de las circunstancias alegadas, resultan acreditadas y si constituyen una alteración sustancial de circunstancias que justifican la modificación -luego veremos en que términos- de la pensión establecida a favor de Nemesio , hijo del actor. Efectivamente, la documental aportada acredita que el actor fue despedido en septiembre de 2014 y sus ingresos, al tiempo de celebrarse la vista, ascendían a una prestación por desempleo de 426 Â?/mes. Asimismo consta probado que el actor ha sido objeto de embargos y apremios administrativos -doc 5- durante el año 2014 y que el 14.9.2014 fue condenado por un delito de impago de pensiones a la pena de tres meses de prisión -doc. 7-. Y finalmente el doc nº 2 de los aportados en la vista por el demandante y la incorporada por la demanda en el mismo acto, ponen de manifiesto que aun cuando Nemesio reside actualmente en Escocia y desarrolla allí algún trabajo remunerado, su estancia en UK lo es, principalmente, para aprender ingles y las retribuciones que percibe no le permiten desenvolverse económicamente de forma autónoma, por lo que la demandada le remite dinero periódicamente para que pueda cubrir sus necesidades. Y todas estas circunstancias, si constituyen cambios objetivos, imprevisibles a la firma del convenio, que pueden mantenerse en el tiempo y de carecer esencial, por lo que aparece justificada la modificación de la pensión de alimentos.

La cuestión a partir de esta premisa, es decidir en que términos debe accederse a la modificación de la pensión de alimentos, si debe extinguirse o reducirse y en este caso, en que cuantía.

Pues bien, no puede accederse a la extinción de la pensión de alimentos porque como ya se ha indicado, el hijo no tiene recursos suficientes para mantenerse; y de otro lado el padre, que viene obligado a prestarle alimentos, no se encuentra en una situación extrema como la que contemplan las STS de 19.1.2015 y 2.3.2015 , por cuanto no solo percibe algún ingreso mensual -426 Â?/mes- aunque no sea elevado, sino que además está residiendo en un vivienda por la que paga una renta de 550 Â?/mes, cuando como es notorio, existen viviendas de alquiler más económicas, lo que permite inferir que la situación económica de la unidad familiar de la que forma parte actualmente, cuenta con mas recursos que aquellos 426 Â? que percibe el demandante.

Por lo expuesto, aplicando a los hechos probados, lo dispuesto en el art. 146 CC y jurisprudencia señalada, estimamos que la pensión de alimentos a favor del hijo, Nemesio , debe ser reducirse a 200 Â?/mes, cuantía que se considera proporcional a la situación económica del padre y a las necesidades del hijo, manteniéndose las actualizaciones y la contribución al pago de gastos extraordinarios, en los términos reflejados en el convenio aprobado.

Lo resuelto comporta la estimación parcial de los motivos y del recurso interpuesto

TERCERO.-Estimado parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada. ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Monge de Francisco en representación de D. Carlos Manuel , contra la sentencia de 25 de abril de 2015, dictada en autos de Modificación de Medidas de Familia nº 791/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Guadalajara , reduciendo la pensión de alimentos que debe abonar el actor a favor de su hijo Nemesio , a la suma de 200 Â? mensuales con las actualizaciones que procedan conforme al convenio aprobado por la sentencia de divorcio, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada, en su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC (LA LEY 58/2000) , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la A.J. certifico.