Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 504/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0025771

Recurso de Apelación 504/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas 724/2013

Apelante/Demandada: DOÑA Pura

Procurador: Don Antonio Ruiz Roncero Contreras

Apelante/Demandante: DON Ceferino

Procuradora: Doña María Elena Juanas Fabeiro

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ____________________ _________________/

En Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, seguidos bajo el nº 724/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante-demandada, Dª. Pura , representada por el Procurador Dº. Antonio Luis Roncero Contreras.

De otra, como apelante-demandante, Dº. Ceferino , representada por la Procuradora Dª. MARÍA ELENA JUANAS FABERIO.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de diciembre 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS EN EL SENTIDO DE QUE:

Se atribuye a D. Ceferino la guarda y custodia de sus hijos Carla , Joaquín y Nazario .

D. Pura deberá pasar una pensión de alimentos de 250 euros mensuales por cada uno de los hijos (total 750 euros) que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorros que señale D. Ceferino , pensión cuya cuantía se actualizará anualmente atendiendo a la variación del IPC o parámetro que legalmente le sustituya.

Cada progenitor pagará la mitad de los gastos extraordinarios de cada uno de sus tres hijos.

Como régimen de visitas de D. Pura con sus hijos se establece el de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, así como la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, verano u otras a la madre los años pares y al padre los impares -salvo acuerdo en otro sentido- siendo el régimen de visita y vacación con la hija el que ésta pacte con su madre habida cuenta de la edad de la menor.

No procede condena en costas.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo.

MODE DE IMPUGNACION: Mediante recurso de APELACION para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Pura , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dº. Ceferino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día --de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.013 dictada en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en previa de separación de 13 de junio de 2.003, atribuye la custodia de los menores de edad Carla , Joaquín y Nazario , hijos comunes de los litigantes, inicialmente ostentada por la madre, al progenitor, fijando a cargo de aquella una contribución alimenticia de 750 € mensuales, respecto de los 360 € totales que se establecieron a la sazón a cargo del padre, y que ascendía con las correspondientes actualizaciones para su reajuste al coste de la vida en cada momento, a 465 € al mes al tiempo de la interpelación judicial.

Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a meritada resolucion, interesando la representación procesal del allí actor, Dº. Ceferino , se eleve la aportación materna a 1.800 € mensuales, a razón de 600 € al mes por niño. La de Dª. Pura , postula se mantenga la custodia a la madre, y, subsidiariamente, quede contraída su aportación a 120 € al mes para cada menor.

Solicita el Ministerio Fiscal la íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Al constituir motivo de recurso la guarda de dos menores de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática planteada al respecto, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones:

- la atribución de la custodia a un progenitor, y

- el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.- Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada, es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada ahora al padre.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en las actuaciones a 19 de diciembre de 2.013, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que Dº. Ceferino , quien se encuentra perfectamente capacitado para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la guarda, sin que se advierta en el ninguna psicopatología ni indicador negativo, de hecho se ha venido ocupando de Pura desde marzo de 2.013, en que esta decidió pasar a residir con su padre, adecuadamente, sin que se detecte en esta menor carencia alguna, ni negligencias en las atenciones que de todo tipo le prodigo.

Dº. Ceferino presenta capacidad, competencia y aptitud idónea para el cuidado adecuado de Carla , Joaquín y Nazario , su perfil psicológico no suscita ninguna duda y el grado de satisfacción de la primera de las descendientes mencionadas y de adaptación a su entorno, es óptimo, siendo perpetuada la intención de este padre de atender a los niños y seguir implicado en todos los aspectos educativos y sanitarios de los mismos.

Existe una perfecta relación paternofilial por parte de los 3 hijos, en situación de normalidad absoluta de los afectados, se muestra satisfacción por Pura con la custodia paterna, encontrándose plenamente adaptada a la situación actual en el entorno del padre.

Presenta además el padre la indudable ventaja que supone contar con la ayuda de la abuela paterna de los menores, al convivir esta en el domicilio, y además garantiza la relacion maternofilial y asegura la permanencia de la unión de los hermanos, haciéndonos eco de la recomendación del artículo 92 del Código Civil .

Se ha practicado en el supuesto de autos prueba pericial psicosocial por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, quienes suscribieron dictamen a 14 de noviembre de 2.013, obrante a los folios 152 a 176 de autos, íntegramente ratificado en el acto de la vista, en el que se hace referencia a las dificultades de relación de los tres menores con su madre, y el sufrimiento que les ha ocasionado la convivencia con esta y con su actual pareja, a la que muestran rechazo, señalando diferencias significativas en los estilos educativos de ambos.

Así, valoran el estilo paterno como muy afectivo y asistencial, personalizado, que motiva la empatía y la confianza a través de una comunicación fluida, en contraste con el de la madre, que es percibido hostil e hipernórmico, hasta el punto de presentar los menores sentimiento de rechazo y abandono afectivo de esta figura hacia ellos, provocando su comportamiento confusión en los hijos por los inmotivados cambios de ánimo, considerando muy injusto lo estricta que con ellos es la madre, verbalizando todos ellos el deseo de residir con el padre, quien cubre plenamente las necesidades psicoafectivas de los menores, existiendo con este fuerte vinculo de apego y siendo figura de referencia de conducta por su paciencia, sentido de la justicia y posibilidad de compartir intereses y actividades.

Por todo ello, concluyen dichas profesionales aconsejando el cambio de custodia para su atribución al padre, recomendación de la que se hace eco el Juez 'a quo', en coincidencia con el criterio del Ministerio Fiscal, que la dejó interesada en dicha vista.

Es desde luego firme, rotunda y decidida la voluntad de los tres menores de convivir con el padre, a unas edades, 17, 15 y 13 años cumplidos a esta fecha, en las que se les presume con suficiente madurez y juicio como para conocer y decidir cuál es para ellos la opción más adecuada de guarda, por lo que su voluntad no puede ser contrariada sin motivos serios, fundados y de peso, por cuanto tiene ello de contraproducente, toda vez que podrían vivirlo como una imposición judicial no deseada, lo que no es conveniente.

En tal estado de cosas, a nada nos determinan las alegaciones vertidas en el escrito de recurso de la parte a quien nos venimos refiriendo, máxime cuando parecen exageradas, tales como el trayecto mediante entre domicilio paterno y centro escolar que, según dice, implica excesivo madrugar, o deficiencias alimenticias, o deficitaria infraestructura por las reducidas dimensiones de la vivienda del padre, con ausencia de armarios para acomodar los enseres de los hijos, cuando en el escrito de contestación a la demanda, ella misma indicaba que el inmueble en cuestión presentaba una superficie útil de 184 metros cuadrados, para combatir el mismo argumento esgrimido por el padre en aras a justificar la necesidad de alquilar domicilio en el que dar cobertura a la necesidad de vivienda para el mismo y los menores. En el supuesto más favorable a esta tesis de la apelante, sopesadas ventajas y desventajas, pesan más aquellas que estas en la balanza.

Por lo demás, con el cambio de custodia operado, no se descalifica a la recurrente como madre, sino simplemente se selecciona cual es para los niños en el presente y en proyección de futuro, la alternativa más adecuada de custodia.

Procede por todo lo expuesto confirmar la sentencia apelada en lo que afecta a la custodia de los menores, con desestimación del motivo principal de recurso que se deduce por Dª. Pura frente a la misma, pues a la vista de las circunstancias, todas ellas consideradas por el Juez 'a quo' en razonamientos jurídicos modulados y prudentes, carecemos de base para sustituir su criterio objetivo e imparcial, por el subjetivo e interesado de la recurrente, máxime cuando no vemos aconsejable un mantenimiento de la inicial alternativa de guarda, que no garantiza adecuadamente, o al menos no lo acredita esta apelante, el clima que proporciona el padre a los niños, en una situación de absoluta normalidad en este, en quien no se detecta patología alguna, mantiene buenas relaciones afectivas con los hijos y avala de forma segura y estable todos los cuidados y atenciones que requieren.

En consecuencia, el superior interés de los menores nos impone la prudencia, respetando la opción de guarda por la que se decanta el Juez 'a quo', de cuya modulación es muestra clara el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene en procesos como este necesariamente por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo exclusivo beneficio lo hace, se opone al recurso postulando de la Sala el mantenimiento de la guarda al padre, como hizo en vista, sin duda por entender que ello garantiza suficientemente los superiores intereses de Carla , Joaquín y Nazario , siempre prioritarios a los de la progenitora, aunque sean legítimos, de continuar ostentando la custodia de sus hijos.

QUINTO.- Como se ha visto, ambos litigantes disienten de la cuantía de las pensiones de alimentos fijadas en beneficio de los hijos comunes.

A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de las pretensiones de cada parte, con confirmación de la disentida en el aspecto que nos ocupa, como absolutamente correcta y ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, al considerar esta Sala más modulada la cantidad fijada por el Juez 'a quo' que la respectivamente propuesta por uno y otro litigante, como más proporcionada a la capacidad económica de ambos obligados y a las necesidades de los alimentistas, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, repetidas necesidades, no resultan por ningún motivo ni inferiores ni superiores a las de cualquier persona de las mismas edades de Carla , Joaquín y Nazario , de 16, 15 y 13 años cumplidos a esta fecha, como respectivamente nacidos a NUM000 de 1.998, NUM001 de 1.999 y NUM002 de 2.001, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 750 € mensuales para los tres niños, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento.

En punto a la instrucción, a devengar en 10 meses al año, se cifraban por el padre en el escrito generador del proceso en 216 € del colegio Tajamar en el que venían matriculados, 140 de aportación, 292 de comedor escolar, 87 de transporte, y 90 de actividades deportivas. La progenitora, unilateralmente, y, por cierto, sin consideración a la voluntad de los niños, y sin previa comunicación a estos, procedió a cambiarles de colegio, refiriendo que en el centro actual el desembolso se contrae a 160 € respecto de los 700 € mensuales que se abonaban por el antes dicho.

Dentro de la formación se han de considerar una serie de costes, no solo la escolaridad en sí, sino otros tales como uniforme y ropas deportivas o de colegio, matriculas, libros, material escolar, transporte escolar o ruta, en su caso, excursiones, salidas y otras actividades culturales o de ocio programadas por el centro, actividades extraescolares o deportivas que realicen o quieran en un futuro los hijos practicar, o clases extraescolares o de apoyo que precisen, de no constituir un extraordinario, etc.

Además, en la educación no se agotan los alimentos, al ser su concepto más amplio, en cuanto se ha de contar con los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado concertado para estos niños con Sanitas, alojamiento, suministros, consumos y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos a prorrata y en promedio del número de moradores.

Llegado este punto ha de advertirse que no existe vivienda familiar atribuida a los menores en su uso, de donde la económica es la única aportación de la madre a los alimentos.

En todo caso, a la hora de cuantificar las pensiones de alimentos, ha de tenerse presente el nivel de vida concreto de la familia de que se trate, haciendo del mismo a los hijos participes, sin que sea dable contraer la aportación de la obligada a lo perentorio para el sustento y al mantenimiento de los mínimos vitales, si bien en situación de patología de la familia en que nos encontramos, en que de ordinario, desciende la disponibilidad económica final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

La capacidad económica de la obligada ha sido correctamente evaluada por el Juez 'a quo', coincidiendo esta Sala con sus inferencias, toda vez que en efecto, de la mera documentación formal aportada por la progenitora, no puede evidenciarse su verdadera situación económica actual. Ella misma viene reconociendo que ha sido siempre el principal soporte económico de la familia, y es cierto que tras la separación asumió en mayor proporción que el progenitor los gastos de los menores, habida cuenta lo exiguo de la aportación que se fijo a cargo del padre. La crisis económico laboral de esta, viene precisamente a coincidir con el proceso, y bien puede ser ficticia, cuando se ha revelado que realiza actividad retribuida en el marco de la economía sumergida, pues así lo pone de manifiesto el informe de detectives aportado de contrario, de fecha 25 de noviembre de 2.013, y se permite, según puso de manifiesto en el propio interrogatorio, gastos muy por encima del subsidio de desempleo que percibe, de 426 € mensuales, en los términos en que se puso de manifiesto por la representación del Ministerio Fiscal en vista, según es de comprobar mediante el examen del soporte audiovisual en que se documenta el acto.

En consecuencia, considera la Sala en coincidencia con el Juez 'a quo', que le es factible a Dª. Pura desembolsar todos los meses 750 € en beneficio de sus tres hijos, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, como coincide con el discurso del Ministerio Fiscal en sus conclusiones, cuando afirmaba en repetida vista practicada a 19 de diciembre de 2.013, que no se tiene ningún conocimiento cierto respecto de su verdadera situación económica, cuando tan solo a ella incumbía la obligación de aclararla y no lo hizo, mostrando al respecto opacidad.

Tampoco puede accederse a la pretensión alcista del padre, pues en modo alguno justifica, cuando tan solo a él incumbe el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), perentorio al digno sustento de los menores, nada menos que 1.800 € mensuales, que se aproximan al triple de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, para su destino a tan solo dos menores, y cuando el mismo, en su condición de letrado en ejercicio, ha de obtener ingresos superiores a los que tiene reconocidos de 7.000-8.000 € al año procedentes del turno de oficio, toda vez que de ser ello cierto, no hubiera podido siquiera abonar la cantidad que ofreció de 300 € mensuales por hijo, cuando no es creíble que sus emolumentos sean tan exiguos, pues en tal caso, le hubiera resultado imposible abonar los 5.580 € anuales a que ascendía su contribución cuando la custodia se ejercía por la madre, además de las cuotas de ejerciente y la mutualidad, y atender mínimamente su propio sustento, por más que sus gastos personales sean atendidos por su progenitora con la que convive; ello al margen de que, en situación de descenso, deba el padre ajustar los gastos a los efectivos ingresos, prescindiendo de todo lo que sea superfluo. Se encuentra por tanto en condiciones de colmar carencias que entienda en descubierto por la aportación materna, sin limitarse a atenciones personales, materiales y directas, dando así cumplimiento a la obligación proporcional de contribuir que le viene impuesta en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Todas las razones expuestas conducen a la desestimación tanto del recurso de Dº. Ceferino , como del motivo subsidiario de Dª. Pura , con confirmación íntegra de la sentencia de instancia, en la que no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez 'a quo', y lo por el razonado, absurdo, arbitrario o contrario a las reglas más elementales de la lógica humana.

Permítasenos precisar para concluir que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

SEXTO.- Al haberse recurrido en apelación por ambos litigantes, no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, a pesar de la desestimación de uno y otro, máxime habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de Dª. Pura determina la pérdida del depósito por ella constituido para la alzada, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO tanto el recurso de apelación deducido por Dº. Ceferino , como el articulado por Dª. Pura , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.013, dictada en autos de modificación de medidas número 724/2.013 , seguidos entre partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 29 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido por Dª. Pura para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0504- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe