Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 4/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2013/0007016

Recurso de Apelación 4/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 738/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D. /Dña. Octavio y D. /Dña. Edurne

PROCURADOR D. /Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

SENTENCIA Nº 186/2015

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

D. JOSÉ MARÍA PRIETO FERNÁNDEZ LAYOS

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil quince. La Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 738/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada a instancia de BANKIA SAapelante- demandado, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por el Letrado Dña. MARIA PALOMA LAVILLA EZQUERRA contra D. Octavio y Dña. Edurne apelado- demandante, representado por la Procuradora Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS y defendido por el Letrado D. RAMON ADOLFO LAFUENTE SANCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA PRIETO FERNÁNDEZ LAYOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Fuenlabrada se dictó Sentencia de fecha 28/02/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

Que se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Pinilla Martín en nombre y representación de D. Octavio Y DOÑA Edurne frente a BANKIA, y acuerdo:

1.-Declarar la nulidad del contrato de SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES celebrado entre las partes en fecha 25/05/2009, recobrando BANKIA la titularidad de las participaciones preferentes.

2.- Se condena a la parte demandada la devolución del principal invertido (26.000) y los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal interesado devengado desde el instante en que se celebró el contrato.

3.-Los actores deberán reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones con el interés legal desde su percepción.

4.-Que se liquidarán en la fase de ejecución de Sentencia con imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el veintinueve de abril de dos mil quince.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan íntegramente los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Antecedentes del recurso- Síntesis comprensiva.

Se presenta demandade juicio declarativo ordinario en ejercicio de acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes por inexistencia de consentimiento, subsidiariamente de anulación del citado contrato por error, como vicio, en tal consentimiento, subsidiariamente a las anteriores de resolución del mencionado contrato por incumplimiento esencial del mismo y también subsidiariamente a las anteriores de declaración de cumplimiento defectuoso del contrato, por don Octavio y doña Edurne contra la entidad bancaria BANKIA, S.A., en base a la inexistencia de información completa, veraz, honesta y ajustada a las circunstancias de los clientes sobre el producto y la situación financiera de la entidad emisora antes y después de la suscripción por éstos, el 25 de mayo de 2009, de un total de 260 participaciones preferentes por un valor de 26.000 euros. Después de invocar y desarrollar los fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, la demanda termina suplicando se declaren los efectos, principal o subsidiarios, antes enunciados, con devolución de la cantidad antedicha, pago de intereses previa compensación con los recibidos, restitución, en su caso, de las participaciones preferentes, y expresa condena en costas.

La parte demandada, en su contestacióna la demanda, se opone a la pretensión accionada, alegando, aparte de las excepciones de caducidad de la acción de nulidad (pues es una acción que sólo dura cuatro años) y litisconsorcio pasivo necesario (pues la entidad emisora de la participaciones preferentes es CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.), que actuó como mera intermediaria y comercializadora, que el producto fue debidamente explicado con anterioridad a la contratación del mismo, conociendo la demandante su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes a la inversión, y que BANKIA, S.A., cumplió con todas sus obligaciones de intermediación. Después de invocar y desarrollar los fundamentos de derecho que estima aplicables al caso, el escrito de contestación a la demanda termina suplicando la desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante.

Previa solicitud, y tras los trámites procesales de rigor, por el Juzgado se dicta autoadmitiendo la intervención voluntaria adhesiva simple de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., sin la condición de demandada, y sin que ello suponga la retroactividad del procedimiento.

La sentenciade instancia, en base a las alegaciones vertidas y al elenco probatorio del juicio considera que la acción ejercitada de anulabilidad no está caducada al encontrarnos ante un contrato de tracto sucesivo en virtud de la liquidación de intereses periódicos efectuada por la entidad demandada a los actores, lo que determina que la consumación de ese contrato se produce cuando éstos dejan de percibir los citados rendimientos, mientras que en relación a la falta de litisconsorcio pasivo necesario la entiende resuelta por el auto referido en el párrafo anterior y lo acordado en la audiencia previa. En cuanto al fondo del asunto, concluye, una vez valoradas extensamente las características del producto, los perfiles de los demandantes, las obligaciones del profesional que obraba por la entidad bancaria, las informaciones suministradas por éste y la formación de la voluntad de aquéllos, que la información deficiente suministrada por el banco ha generado un error en los actores sobre las condiciones esenciales del contrato, habida cuenta de la naturaleza compleja del mismo, error que resulta además excusable por la inexperiencia y falta de conocimientos de éstos en este tipo de operaciones bancarias quienes se dejaron aconsejar por una persona que ellos creían de confianza, determinando en suma dicho error la existencia de un vicio en el consentimiento que aboca a la anulabilidad del contrato. Termina por estimar la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

El recurso de apelacióninterpuesto por la parte demandada se basa en los motivos que se recogen en los siguientes fundamentos de derecho y termina por suplicar que se revoque la sentencia que se recurre, dictando otra más ajustada a derecho que desestime en su integridad la demanda presentada con expresa imposición de las costas de ambas instancias a los demandantes.

La oposiciónal recurso de apelación se centra en la refutación uno por uno de los motivos del recurso, terminando por suplicar que se desestime el mismo y se confirme la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO .- Motivo primero- La caducidad de la acción

La parte apelante alega, en primer lugar, que, al no encontrarnos ante un supuesto de nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad por existir consentimiento pero, según la apelada, viciado por error, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.301 del CC en orden a que la acción de este tipo de nulidad relativa sólo dura cuatro años a contar desde la consumación del contrato, entendiendo producida esta consumación en la fecha de la suscripción del mismo, ya que en caso contrario nunca podría caducar la referida acción de nulidad, por lo que, habiendo transcurrido el plazo legal desde la citada suscripción de las participaciones preferentes hasta la interposición de la demanda que da origen al presente procedimiento, considera que la acción de nulidad ha caducado.

Si bien nos encontramos ante una pretensión de nulidad relativa sometida al dictado de los artículos 1.300 ('los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a ley') y 1.301 ('la acción de nulidad sólo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato') del CC, y entendiendo que, conforme a la doctrina más reciente, el plazo establecido en este último precepto es de caducidad y no de prescripción, ha de afirmarse, también de conformidad a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, que no puede confundirse la perfección del contrato con la consumación del mismo, pues mientras aquélla se origina cuando se presta el consentimiento contractual, en virtud a lo dispuesto en los artículos 1.254 , 1.258 y 1.262 del CC , ésta sólo se produce cuando se agotan todos los efectos del contrato con el cumplimiento íntegro de las obligaciones contraídas por las partes, pudiendo apreciarse el vicio consensual y ejercitarse la acción desde la perfección del contrato hasta los cuatro años posteriores al citado cumplimiento integral del mismo.

Contratos hay que se perfeccionan y consuman al mismo tiempo, en tracto único, pero el que origina la demanda origen del presente procedimiento lo es de tracto sucesivo por generar rendimientos periódicos a los suscriptores de las participaciones preferentes, lo que determina que el momento de su perfección, correspondiente a la firma de las órdenes de compra de los valores, no coincida con el de su consumación. En casos como el presente, en consonancia con un reiterado criterio del Tribunal Supremo, ya asumido también reiteradamente por esta Sala, la reciente sentencia 769/2014 del Pleno de la Sala de lo Civil de nuestro alto Tribunal, de fecha 12 de enero de 2015 , que ha venido a reexaminar el estado de la cuestión, concluye que el momento de tal consumación coincidirá con 'el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

En el presente asunto, el contrato se perfeccionó con la suscripción de las participaciones preferentes el día 25 de mayo de 2009, pero no se consumó hasta el 10 de abril de 2012 (documento número 9 de la contestación a la demanda, al folio 427) en que los clientes dejaron de percibir rendimientos por parte de la entidad bancaria, por lo que al tiempo de interponerse la demanda rectora de esta litis, en fecha 27 de junio de 2013, la acción de nulidad relativa no estaba caducada.

El motivo ha de desestimarse.

CUARTO .- Motivo segundo- La relación contractual: ausencia de labores de asesoramiento financiero

En la segunda alegación del escrito interponiendo el recurso la parte apelante hace un 'breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia' que, como compendio que es, será examinado tanto en éste como en los siguientes fundamentos de derecho de la presente resolución.

La tercera alegación del recurso de apelación hace referencia a que no estamos aquí ante un supuesto de contrato de gestión financiera asesorada, ya que la adquisición de los títulos por la parte actora se efectuó en el marco de un contrato de depósito y administración de valores, y de recepción, transmisión y ejecución de las órdenes de compra de tales valores, con las labores consecuentes de información y comercialización, lo que comporta una importante e innegable diferencia con las obligaciones exigibles para un supuesto de asesoramiento financiero. Afirma la parte apelante que se limitó a informar sobre los títulos y comercializarlos, y a tutelar su debida custodia y conservación, cumpliendo escrupulosamente con los requisitos previstos en la normativa vigente al respecto, por lo que no ofertó o recomendó el producto, ni asumió iniciativa alguna sobre la decisión de compra de los clientes.

En este sentido, el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , que acogió el concepto de asesoramiento financiero formulado en el ámbito comunitario europeo por las correspondientes Directivas dictadas sobre el particular, entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', mientras que 'no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizado que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros', que 'tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte la sentencia 387/2014, de 8 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , manifiesta que 'para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente', debiendo tener 'la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir [las participaciones preferentes] realizada por la entidad financiera al cliente inversor que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Sin dejar de tener en cuenta que legal y jurisprudencialmente nos encontramos ante un producto complejo y de elevado riesgo, ha de estarse especialmente, como recoge la sentencia antedicha, a la forma en que el mismo fue ofrecido a los demandantes. En este sentido, resulta público y notorio el modus operandide la entidad bancaria apelante en el devenir de acontecimientos que dieron lugar a la irregular suscripción de estos valores por sus clientes. También es conocida la inexistencia de contrato de asesoramiento en la mayoría de estos casos (y el que se enjuicia no representa excepción alguna). Pero ello no es óbice para que hubiese efectivamente, a la vista de aquella coyuntura, una relación fáctica -no contractual- de asesoramiento financiero. Esta relación es la que precisamente se da por acreditada en la sentencia de instancia, donde se valora, de forma minuciosa, el elenco probatorio articulado al efecto en el procedimiento, y sobre el que después se incidirá. Consecuentemente, ha de concluirse que, dada esta labor asesora y no de mera intermediación, la entidad dejó de cumplir sus obligaciones legales al no realizar a los clientes el preceptivo test de idoneidad ( artículos 79 bis.6 de la Ley de Mercado de Valores y 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que presten servicios de inversión), a pesar de lo cual les recomendó individualmente el producto. Asimismo, ha de entenderse, como lo hace la resolución de instancia tras el análisis de la prueba obrante en autos, que aún en el supuesto de calificar la relación jurídica que unió a las partes de simple comercialización de los valores, la información facilitada a los demandantes fue muy defectuosa e insuficiente, no sólo en lo concerniente al test de conveniencia ( artículos 79 bis.7 de la Ley de Mercado de Valores y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ) -que sólo se efectuó al Sr. Octavio , haciendo recaer en él la carga de autoevaluarse, y que se titulaba de 'renta fija', creando confusión en el suscribiente (documento número 7 de la contestación a la demanda, a los folios 423 y 424)-, sino también en lo relativo a las explicaciones dadas y la documentación suministrada del instrumento financiero. Sobre estas cuestiones, el recurso de apelación no contiene rebatimiento impugnatorio concreto alguno, sino meras alegaciones genéricas, de naturaleza didáctica, que carecen en derecho de virtualidad alguna para conseguir el efecto revocatorio que pretenden. En definitiva, tanto si se prestó asesoramiento, como si se dio simple información para la comercialización del producto, lo cierto es que queda acreditado -por todo lo argumentado y la orfandad refutatoria de la parte apelante- que se hizo contraviniendo la normativa legal vigente para ambas funciones bancarias, lo que originó en los inversores, carentes de nociones previas, un conocimiento irreal de la situación haciendo que el consentimiento dado por éstos para la suscripción de las participaciones preferentes no estuviese firmemente asentado a efectos jurídicos. Resulta difícil entender que sin un asesoramiento o información inveraces los actores hubieran decidido suscribir por propia y formada voluntad un producto calificado de complejo y de alto riesgo, máxime teniendo en cuenta el bajo perfil financiero de los mismos perfectamente evaluado en instancia.

El motivo ha de desestimarse.

QUINTO .- Motivo tercero- Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento

La cuarta alegación contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación se basa en que a la parte actora se la informó en todo momento de las características y riesgos del producto y que la misma comprendió tales notas, decidiendo suscribir los títulos, sin inducción alguna, con el propósito de obtener la máxima rentabilidad de su dinero. Asimismo, recoge que ha de calificarse como comportamiento inexcusable la firma del contrato sin haber leído su clausulado, al prescindirse con ello de la más elemental diligencia, lo que en modo alguno puede comportar la nulidad del consentimiento por error.

Aunque este motivo se refiere a valoración de prueba, lo cierto es que la apelante no indica en qué error haya podido incurrir la sentencia de instancia sobre el particular con referencia al caso concreto. Se limita a hacer una exposición jurídica ilustrativa de carácter general contra la que nada se puede argüir en esta resolución al no analizarse en ella el supuesto enjuiciado de una manera definida e individualizada. Esta precisión es consustancial al espíritu del recurso de apelación conforme a una adecuada interpretación de lo dispuesto en los artículos 456.1 y 458.2 de la LEC . De todas formas, la Sala entiende aplicable a este motivo lo recogido en el anterior fundamento de derecho, y lo que se va a razonar en los posteriores por estar todos ellos relacionados, sin perjuicio de argumentar que la simple falta de lectura del contrato de suscripción de las participaciones preferentes (reconocida por el Sr. Octavio en su interrogatorio) no impide jurídicamente que el error sea excusable habida cuenta del resto de circunstancias concurrentes en el acto de prestación del consentimiento. Y es que el conocimiento del producto contratado no depende de la lectura del documento contractual, sino del entendimiento que pudiera haberse derivado de la misma, que en el caso de autos hubiera sido irrelevante dado el bajo nivel cultural del afectado, la complejidad del instrumento financiero, las interesadas explicaciones ofrecidas por la entidad bancaria y la confianza que aquél tenía depositada en ésta. La sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014 , hace hincapié en la relación existente entre la falta de conocimiento suficiente y el error sufrido.

El motivo ha de desestimarse.

SEXTO .- Motivo cuarto- Error en relación con la carga de la prueba: deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento por quien lo alega

La quinta alegación del recurso de apelación, basándose en la doctrina jurisprudencial que cita, expone que en el supuesto enjuiciado no concurren los requisitos para que pueda ser apreciado el error y que son: excusabilidad, esencialidad sobre los aspectos en que recae y riesgos relevantes del producto. Además se debe estar a los principios de conservación de los contratos así como de que el vicio en el consentimiento ha de apreciarse y analizarse de forma restrictiva y siempre que conste absolutamente acreditado, lo que no ocurre en el presente caso. Por otro lado es la parte demandante quien tiene la carga de probar la concurrencia del error.

Incide de nuevo en generalidades el escrito del recurso. En la sentencia de instancia ya quedó constatada de forma exhaustiva la probanza del error sufrido por los actores, y, para que las alegaciones de la apelación puedan ostentar la virtualidad jurídica a que van dirigidas, es decir, tenerse procesalmente como elementos impugnatorios de aquel desarrollo probatorio, no basta con hacer un breve opúsculo de carácter genérico sobre la figura jurídica del error como vicio del consentimiento. Deben prevalecer, pues, los razonamientos de aquella resolución judicial frente a la pasividad refutatoria del recurso interpuesto contra ella, en virtud de los preceptos de la LEC antes citados, máxime cuando tal fundamentación resulta ajustada a derecho al aplicar correctamente la ley y ser coincidente con la reiterada jurisprudencia emanada sobre la materia, y consecuente, además, con la privilegiada posición que a la Juzgadora de instancia otorga el principio de inmediación. Ahora bien, esta salvedad no impide profundizar en los argumentos esgrimidos por la sentencia recurrida. En este sentido, no puede dejar de constatarse que la doctrina jurisprudencial sobre el tema del error en casos como el que ahora se enjuicia ha venido fijada, tras el análisis de resoluciones anteriores, en la sentencia ut supra 840/2013 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 2014 , en la que se afirma que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de contratación', además 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar', recogiendo también que, 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente', y concluyendo que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención al cliente minorista que contrata [las participaciones preferentes], como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; la omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

La Sala entiende que la doctrina transcrita es plenamente aplicable al asunto enjuiciado. Así, al haber quedado constatadas más arriba la falta de realización del test de idoneidad y la mala realización del de conveniencia, la existencia del error vicio por desconocimiento, como afirma el Tribunal Supremo en la sentencia antedicha, debe presumirse. Y esta presunción determina la inversión en la carga de la prueba ( artículos 217.6 y 385 de la LEC ), de modo que será la entidad apelante quien debe probar la inexistencia del error, cosa que no ha hecho a lo largo de este procedimiento, mientras que, como también se ha dicho ya, y aunque no le correspondiera, la parte apelada lo ha acreditado, haciéndose eco de ello la sentencia de instancia, no rebatida en cuanto al caso concreto por las alegaciones contenidas en el recurso. Resulta evidente que los clientes no tuvieron conocimiento cierto del producto complejo que contrataban y de los riesgos asociados que conllevaba, y no precisamente por causas a ellos imputables. Efectivamente, teniendo en cuenta su avanzada edad, su bajo nivel cultural -sin haber estado nunca escolarizados- y su nula formación financiera, resulta difícil, por no decir imposible que, aún siendo diligentes según su capacidad, llegasen a tener conocimiento cierto de las complejas características del producto que se les ofrecía ni de sus riesgos reales -pues nunca habían adquirido otros valores similares y su intención era simplemente la de rentabilizar los ahorros de toda su vida-, confiando más en las recomendaciones positivas de la empleada del banco, a quien conocían desde hacía años, que en los documentos que les presentaba -ininteligibles para ellos-, y sin olvidar, como hecho notorio, que el interés de esta entidad era precisamente generar activos para salvar su inminente quiebra, dato que, tratándose de un riesgo más (y éste sí de naturaleza concreta y no abstracta como los del producto en cuestión), se ocultaba en la contratación y era justamente el que originaba el ofrecimiento de esta clase de valores a personas cuyo sencillo perfil financiero no encajaba en sus complejas y arriesgadas características. Esa falta de conocimiento veraz propiciado por las probadas circunstancias antedichas generó un error en el Sr. Octavio y la Sra. Edurne que vició su consentimiento al contratar la suscripción de las participaciones preferentes ( artículos 1.265 , 1.266 , 1.300 y 1.301 del CC ).

El motivo ha de desestimarse.

SÉPTIMO .- Motivo quinto- Inexistencia del incumplimiento de la obligación de informar y entrega de la documentación exigible

La sexta alegación del recurso de apelación expone que las obligaciones de conducta en la comercialización de los productos por parte de la entidades de crédito se circunscriben a la de evaluar la conveniencia de tales instrumentos, según la normativa en vigor, a la luz de los datos revelados por los clientes, y a la de información específica sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero en cuestión, que se encuentra tasada por la normativa de ofertas públicas de este tipo de valores. Así, para dar cumplimiento a esa obligación de información, se hizo entrega a la parte demandante de una serie de documentos sobre la naturaleza y características de las participaciones preferentes, las condiciones de prestación del servicio de inversión, los factores de riesgo del producto y el test de conveniencia, concluyendo la parte apelante que cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, por lo que no puede hacerse recaer sobre ella el riesgo de la inversión efectuada. Asimismo, expone que las circunstancias exógenas como la crisis económico- financiera mundial no puede ser causa de nulidad de los contratos y que el propósito de los actores de obtener seguridad y alta rentabilidad era claramente contradictorio, por lo que debían conocer que su pretensión comportaba mayores riesgos potenciales.

Para dar respuesta a este motivo impugnatorio, hay que tener presente que ninguna información puede calificarse de tal si con ella no se transmite conocimiento fiel a su destinatario del hecho que se intenta comunicar. En este sentido, ha de volverse a incidir en que las características del producto (complejo y de alto riesgo) eran incompatibles con las propias de los afectados (personas de avanzada edad con achaques de salud, de bajo nivel cultural, nula formación financiera, y que jamás habían invertido en instrumentos semejantes), pues resulta evidente que éstos nunca iban a llegar a tener conocimiento preciso por sí mismos de las especiales connotaciones de los riesgos que podían asumir con la contratación de aquél. De esta forma, por mucho que la entidad les entregase una profusa documentación al respecto y practicase -sólo al actor- la evaluación de conveniencia (con independencia de lo engorroso de aquélla, como es palmario, y lo desafortunado de ésta, como hemos visto), lo cierto es que, dadas las circunstancias de los apelados, tal actuación de la apelante nunca podía transmitirles la idea exacta de lo que iban a suscribir. Por otra parte, las explicaciones que pudieron recibir de la empleada del banco fueron sesgadas, pues aunque ésta no lo reconozca así en el acto del juicio (folios 638 y 639), fue gracias a ellas únicamente, y a la confianza que tenían depositada en quien se las daba, por lo que decidieron invertir en un producto del que se pregonaban beneficios y se silenciaban sus elevados riesgos, lo que resulta meridiano y corroborado por el interrogatorio del demandante (al folio 638). Con su perfil, los afectados no tenían porqué ser conscientes de que el producto por ser rentable debía llevar aparejados necesariamente altos riesgos; sólo se fiaron de su agente bancaria de confianza (resulta aquí aplicable la sentencia 1.136/2004, de 23 de noviembre, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , sobre la doctrina de los actos propios). La entidad nunca debió ofrecer motu proprioeste tipo de valores a clientes como los demandantes, y si lo hizo fue por intentar salvar su situación financiera interna a costa de ellos. Así, la obligación de informar no fue cumplida por la apelante, pues, aparte de todo lo razonado en los anteriores fundamentos de derecho sobre el particular (en especial, la falta del test de idoneidad y la realización parcial -a uno sólo de los actores- del de conveniencia, además de la pésima e insuficiente configuración de éste), cabe concluir en el presente razonamiento jurídico que, para ello, no basta con la entrega de documentación inteligible o la dación de explicaciones claras -que ni una ni otra lo han sido en el presente caso-, sino que es consustancial, como se ha adelantado, que el instrumento informado esté a la altura del conocimiento de los destinatarios en atención a sus circunstancias, cosa que no ha ocurrido.

Como bien recoge la sentencia 86/2014, de 10 de marzo, de la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid , 'a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otro que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor'.

El motivo ha de desestimarse.

OCTAVO .- Motivo sexto- Inexistencia de un supuesto de nulidad radical

La séptima alegación del escrito interponiendo el recurso está ya respondida en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, por lo que hemos de remitirnos a lo allí razonado. A mayor abundamiento, lo que ha estimado la propia sentencia de instancia es la acción de nulidad por error en la prestación del consentimiento, por lo que resulta notorio que no se ha contemplado un supuesto de nulidad radical.

NOVENO .- Motivo séptimo- Inexistencia de incumplimiento contractual

En cuanto a la octava alegación, no se ha acogido en la instancia la acción por incumplimiento contractual ejercitada en la demanda con carácter subsidiario, deviniendo innecesario jurídicamente entrar en su enjuiciamiento por resultar totalmente irrelevante al objeto del recurso de apelación planteado.

DÉCIMO .- Costas de esta alzada

Desestimándose el presente recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil catorce, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Fuenlabrada bajo el número 738/2013, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 , de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a