Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 360/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00186/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 360/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 973/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 186

Iltmos. Sres.

D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

D. Juan Ángel Pérez López

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 10 de noviembre de 2015.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 973/2012 -Rollo nº 360/2015-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena entre las partes: como actoresDña. Aurora , Ges Adanse, S.L., Invernar Gestión, S.L., D. Faustino y D. Hernan , representados por el Procurador Sr. Rodríguez Saura y dirigidos por el Letrado Sr. Meoro Avilés, y como demandada, la comunidad de propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador Sr. Piñero Marín y dirigida por el Letrado Sr. García Manrique. En esta alzada actúan como apelantesDña. Aurora y D. Hernan , y como apeladala demandada, ambas con igual representación. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, en los referidos autos, tramitados con el nº 973/2012, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2014 en la que se desestimaba la demanda y se imponían a la parte actora las costas causadas.

Segundo: Contra dicha sentencia, dentro del plazo que al efecto le fue conferido, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Hernan y Dña. Aurora , exponiendo la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada y apelada emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 360/2015, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 3 de noviembre pasado su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia de instancia se sustenta, en primer lugar, en entender que la misma adolece de incongruencia omisiva, al no haber resuelto sobre dos de las pretensiones deducidas en la demanda, una, referente al (así llamado por dicha parte) excurso del Sr. Presidente de la Comunidad demandada que es incorporado al final del acta de la Junta, pues se solicitaba la nulidad de dicha incorporación dentro del apartado destinado a ruegos y preguntas, atendido su carácter estrictamente personal, vertiendo comentarios, opiniones y comentarios subjetivos, y otra, relativa a la vulneración de la doctrina de los actos propios y retraso desleal (o más en general, abuso de derecho), con relación a lo acordado respecto de los toldos, rejas, cerramientos y sistema de riego en al apartado octavo del acta.

En lo relativo al citado 'excurso', la apelante debía haber solicitado, previamente a apelar por incongruencia omisiva, el complemento de la sentencia si, en efecto, entendía que la misma debía haberse pronunciado sobre el particular conforme al art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,así, la STS 10 de octubre 2011 'La alegación de incongruencia por omisión de pronunciamiento no puede hacerse sin haber solicitado el complemento de la sentencia recurrida ....En los motivos examinados los recurrentes denuncian que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre algunas de las cuestiones planteadas que, de haber sido examinadas, habrían dado lugar a una sentencia favorable a los recurrentes, pero los recurrentes no solicitaron la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC , que hubiera permitido su subsanación ( STS de 16 de diciembre de 2008 , 12 de noviembre de 2008 ). No se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el art. 469.2 LEC , lo que supone la concurrencia en los motivos examinados de la causa de inadmisión prevista en el art. 473.2 1.º LEC , en relación con el art. 469.2, LEC , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( STS de 17 de mayo de 2002 , 1 de febrero de 2007 , 13 de febrero de 2009 )'; también la STS 14 de marzo 2012 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC 'Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado.... Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 noviembre establece que «ante la incongruencia por omisión , la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el art. 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada»'; también la STS de 12 de febrero 2013 'la denunciada infracción del art. 218 LEC por adolecer la sentencia recurrida de incongruencia omisiva, ha de ser desestimada por no haber pedido la parte hoy recurrente el complemento de la sentencia impugnada, conforme a lo previsto en el art.215.2 LEC '.

No obstante, en la medida en la que se solicita en el recurso (motivo primero, último párrafo) que la Sala resuelva sobre la pretensión ejercitada, así lo haremos, pero, claro está, no revocando (como también se solicita) la sentencia apelada en virtud de lo antes expuesto (no concurre el defecto procesal alegado) y porque si no se ha pronunciado el juez de primer instancia difícilmente puede el mismo ser revocado,menos aún cuando es la propia parte la que, prescindiendo (en lo que a este pedimento se refiere) de la citada solicitud de complemento o subsanación, ha optado porque sea esta Sala la que se pronuncie. En este sentido, la pretensión ejercitada no puede tampoco ser estimada, en efecto, no procede la nulidad solicitada porque el citado 'excurso' no es un acuerdo en sí adoptado en Junta, sino que de igual modo que el Secretario recoge en el apartado de ruegos y preguntas otras manifestaciones de diversos comuneros, hace lo propio con la carta que el presidente saliente presentó para su unión al acta, es decir, más que adoptar un acuerdo, lo impugnado es el hecho de que el secretario haya recogido o unido lo que se haya dicho o aportado por escrito para su unión al acta, lo que es tanto como decir que el mismo debe ir contra su propia función en la Junta. Por otra parte, y a mayor abundamiento, la mayoría de los ruegos y preguntas tienen un origen subjetivo, y no hay ninguna norma que prohíba que, por tal razón, sean recogidas o incorporadas al acta.

La otra omisión denunciada se refiere al hecho de que la sentencia no haya resuelto sobre la alegada vulneración de la doctrina del abuso de derecho (doctrina de los actos propios y del retraso desleal) con relación al acuerdo adoptado respecto de toldos, cerramientos, rejas y sistemas de riego en terrazas, dado que en la demanda se decía que la comunidad ya se había pronunciado sobre estos asuntos, o bien, que existía un consentimiento tácito de la misma en relación a la configuración que tenían estos elementos. Sin embargo, no existe la omisión a que se refiere el apelante, pues nos parece evidente que la sentencia resuelve este motivo de impugnación, en concreto, en el fundamento de derecho tercero, aludiendo expresamente al 'consentimiento tácito o a los actos propios de la comunidad', así como a la ausencia de mala fe, sino beneficio de la comunidad en la adopción de los acuerdos impugnados, en los párrafos penúltimo y antepenúltimo del citado fundamento de derecho.

Segundo: Por lo que hace al segundo motivo de impugnación,se alega la falta de apreciación en sentencia de la estimación parcial de la demanda a consecuencia del allanamiento parcial formulado por la demandada en el acto de la audiencia previa al reconocer expresamente la inexactitud del contenido del acta impugnada respecto de asistentes y votaciones, tal y como se propugnaba en el hecho segundo de la demanda, lo que, a su vez, determina la falta de quorum legalmente exigido para la validez de los acuerdos impugnados.

En efecto, en la demanda se argumentaba por el ahora apelante que los acuerdos adoptados en el punto octavo del acta de la Junta de 4 de agosto de 2012 eran nulos al no haberse adoptado por unanimidad, si bien, respecto del sistema de riego en terrazas privativas, se alegaba que la mayoría exigida legalmente conforme al art. 17 eran los tres quintos, y también se aludía (en el hecho segundo) a los errores y omisiones en que incurría el acta, en particular, que D. Segismundo asistía en representación de 'Invermar Gestión, S.L.' votando en contra de todos los acuerdos salvando su voto, que D. Carlos Ramón asistió en representación de su esposa ( Ofelia ) habiendo puesto de manifiesto el abuso de derecho derivado de un procedimiento instado por la comunidad frente a ambos, lo que tampoco consta, o bien, que D. Marcelino , junto con otros, solicitó que se explicara el coste que iba a tener para la comunidad los diversos procedimiento judiciales iniciados. Y ante esta última alegación (las incorrecciones y omisiones del acta) es cierto que la demandada manifestó en la Audiencia Previa que 'en cuanto a la asistencia y votación que dice la parte demandante no la vamos a discutir', sin embargo, el allanamiento, para que sea tenido como tal, supone el reconocimiento o aceptación de tal o cual pretensión de las ejercitadas en la demanda, no la aceptación de un determinado hecho alegado en ella, y en este caso, además, la variación de los hechos admitida no altera el razonamiento de la sentencia ni el resultado final, ya que en el párrafo inmediatamente posterior a cada votación consta el voto en contra de los citados Marcelino y Ofelia , pero además, y aunque no fuera así, en todas las votaciones realizadas sobre los diversos extremos incluidos en el punto octavo se sigue obteniendo mayoría, no discutiéndose en la apelación formulada que, como se afirma acertadamente en la sentencia, los acuerdos no requerían unanimidad (tal y como sí se afirmaba en la demanda), tampoco la votación sobre el modelo de cierres perimetrales y vegetales exigía tal unanimidad, pues lo que se dice en el acuerdo es que en cuanto al cierre de obra debía respetarse el ya existente (previsto en el proyecto), es decir, sin alteración de la fachada, fijando luego la altura máxima del cierre vegetal que cada propietario pudiera situar en la parte interior del cerramiento de obra; tampoco existen dudas sobre el sentido favorable al acuerdo relativo a los sistemas de riego de terrazas privativas, ya que para su adopción basta la mayoría, no siendo necesarios los tres quintos, pues el art. 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal (en la redacción vigente a la fecha del acuerdo) se refiere a 'El establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos', lo que no puede entenderse equiparable a la determinación de los sistemas de riego de las terrazas de uso privativo de cada propietario, por no acordarse ni su establecimiento ni su supresión, ni tratarse de un servicio de interés general para la comunidad.

Tercero: Por todo lo expuesto, debe confirmarse la sentencia de instancia y desestimarse el recurso interpuesto, también en la pretensión subsidiaria ejercitada solicitando que se deje sin efecto la condena en costas de la primera instancia al no poder compartir que el caso presente dudas de hecho o de derecho, dudas que ni en el recurso de especifican a qué aspectos de la 'litis' podrían afectar.

Cuarto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Saura, en nombre y representación de D. Hernan y Dña. Aurora , contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena , en los autos de Juicio Ordinario nº 973 de 2012, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 360/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.