Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 873/2012 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000873/2012

NIG: 3501931120090009011

Resolución:Sentencia 000186/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001216/2009-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado . Leoncio Jose Javier Marrero Aleman

Apelante DEJATEQUERER S.L. Jorge Alvarez Sintes Claudio Antonio Luna Santana

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as.

Presidenta: Dña. Emma Galcerán Solsona.

Magistrados:

D. Jesús Ángel Suárez Ramos.

D. Juan Carlos Socorro Marrero.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de junio de 2.015.

Han sido VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente Rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de San Bartolomé de Tirajana dictada en los autos de Juicio Ordinario 1.216/2.012. Es apelante la entidad 'Dejatequerer S.L.', representada por el Procurador Sr. Luna Santana y asistida por el Letrado Sr. Álvarez Sintes. Se ha opuesto al recurso la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , que fue representada por el Procurador Sr. Marrero Alemán y defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Aguilera. Es ponente de esta Sentencia el Magistrado D. Juan Carlos Socorro Marrero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de San Bartolomé de Tirajana se dictó Sentencia en los referidos autos cuya Fallo literalmente establece:

'Que estimando la demanda presentada por la representación procesal COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 debo condenar y condeno a LA ENTIDAD DEJATEQUERER S.L a estar y pasar por la siguente declaracion:

1. El muro perimetral, valla de porteccion y cierre del compejo situada sobre el muro,asi como el seto vegetal de la especie hibiscus que linda con el muro y valla perimetral recogidos en el hecho tercero probado y en el informe pericial de la actora, incluyendo la zona donde se hallaban esos elementos ante el bungalow numero NUM000 , constiuyen elementos de carácter común del complejo DIRECCION000 situado en el campo internacional de Maspalomas.

2. Que las obras realizadas y que afectan a los citados elementos comunes, asi como las realizadas sobre elementos arquitectonicos e instalaciones del bungalow NUM000 y que aparacen descritas en el hecho probado tercero de esta resolucion e informe pericial de la actora son contrarias a los estatutos recogidos en el titulo constitutivo de propiedad horizontal de la comunidad.

Que debo condenar y condeno por ello a la ENTIDAD DEJATEUQERES S.L a demoler a su costa las obras descritas en el hecho probado tercero realizadas sobre los elementos comunes y arquitectonicos e instalaciones del bungalow NUM000 que afectan a su configuracion exterior, realizando las actuaciones que sean necesarias para reponer las instalaciones afectadas al estado original y anteriror a su modificación y ateracion.

Las costas se devengaran en la forma estipulada en el fundamento octavo de esta sentencia'.

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 1 de marzo de 2.011 , se recurrió en apelación por la entidad 'Dejatequerer S.L.' por los hechos y fundamentos que son de ver en su escrito de interposición. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 se presentó escrito de oposición al mismo. Seguidamente, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó el correspondiente Rollo, y fue señalado día para la deliberación, votación y fallo, tras lo que quedaron las actuaciones pendientes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de San Bartolomé de Tirajana dictada el día 1 de marzo de 2.011 en los autos de Juicio Ordinario 1.216/2.009, que estimó la demanda de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra la entidad 'Dejatequerer S.L.', interpuso ésta recurso de apelación en el que, sin negar la realización de las obras que declara probadas dicha resolución, discrepa de ésta en lo que se refiere a la valoración de la prueba, que a su juicio debe llevar a considerar el muro en donde ha abierto una puerta como bien privativo, o, en todo caso, como consentidas ésta y las demás obras (las efectuadas en el jardín de su bungalow que, según la actora, afectan al estado o configuración exterior del inmueble). La apelante alude a la idea del consentimiento tácito de la comunidad para justificar esas obras, a la proscripción del abuso del derecho, y al respeto al principio de igualdad (la igualdad de trato de la comunidad con respecto a la actuación de otros comuneros), que considera que no ha tenido en cuenta la Sentencia. La recurrente sostiene que ésta infringe el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , y que en la urbanización en donde se halla su bungalow (el número NUM000 del Complejo Turístico ' DIRECCION000 ', que se encuentra en el Campo Internacional de Maspalomas - Gran Canaria -) no se puede hablar de una configuración exterior homogénea.

SEGUNDO: En general, sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia dice la Sala Primera del Tribunal Supremo que 'la apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '(l)a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23-10-2.012, nº 616/2.012, rec. 762/2.009 ).

TERCERO: La entidad demandada ha abierto un puerta en el muro exterior perimetral del Complejo, lo que ha supuesto también las realización de las obras que se describen en los números 1, 2, 3, y 4 del apartado A) del Hecho Tercero de la demanda, y su resultado se puede apreciar en las fotografías que constan en el folio 99 de los autos. Aunque en el documento número 3 presentado con la contestación a la demanda, que se resalta por la recurrente, se certifica (en el año 1.992, por el secretario entonces de la comunidad de propietarios, y respecto a una obra similar efectuada por el propietario del bungalow número 44) que la misma afectaba a elementos privativos de dicho propietario, es claro que el muro exterior es elemento común de la urbanización, como expresamente prevé el art. 396 del Código Civil , al que se remite el art. 5 de los Estatutos de la comunidad, por los que se rige ésta ('Régimen de Comunidad', al que se refiere su título constitutivo, la escritura pública otorgada el día 18- 3-1.986 - folios 26 y ss. de los autos-). Además, la parte actora no consintió esa obra realizada por la demandada pues por mayoría se rechazó su solicitud de efectuarla, como consta en el acuerdo correspondiente al punto tercero del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada el día 27-5-2.008 (folio 114 de los autos), y ello incluso después de que la propia demandada (así consta en el acta de la Junta de Propietarios celebrada el día 23-4-2.008) asumiera el compromiso ante la comunidad de proceder a 'reponer el muro y la valla a su estado anterior, así como a tapar, provisionalmente, con un tablero, el hueco aperturado en el suelo del jardín a modo de zaguán' mientras no obtuviera la autorización de la comunidad para dichas obras.

CUARTO: 1. Las demás obras efectuadas por la demandada en su bungalow (ejecución de una pérgola y un cenador en el jardín, prolongación del techo de la pérgola existente, instalación de un cierre lateral de aluminio y cristal, modificación de la ventana exterior del inmueble...) afectan, según la Sentencia apelada, a la configuración o estado exterior de éste, y fueron efectuadas sin autorización de la comunidad.

2. Como señala el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna (.).'

3. Los arts. 10, 12 b), y 13 d) de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 prohíben a los propietarios modificar en los mismos su estructura general, configuración o estado exterior, y les obliga en otro caso a demoler a su costa lo que realicen 'sin la autorización previa de la Junta o luego que ésta hubiera denegado su autorización...'.

4. La STS de 24 de febrero de 1.996 dijo: '1º Obras permitidas a todo propietario: según el citado art. 7.1 comprenden a) 'las realizadas sobre el piso o elemento privativo de que sea titular (tanto se refieran a la modificación de sus elementos, por ejemplo, colocación de tabiques, o cambios de los existentes, apertura o cierre de puertas, siempre que sean en el interior del piso; o bien, las referidas a instalaciones o servicios del mismo, esto es, supresión o adición de elementos indispensables para el uso del elemento privativo, electricidad, fontanería, etc.). La procedencia de estas obras se supedita a que con la obra no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, perjudique, debilite o cambie su solidez, cimentación, paredes o muros maestros - su estructura general - o composición o conjunto de lo edificado-, su configuración o estado exteriores - forma o aspecto que presenta en su conjunto visto hacia fuera -; a propósito de estas circunstancias la jurisprudencia existente es profusa (sin perjuicio de que la equivalencia entre 'estructura y configuración' que se sienta por la versión del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española no sea muy atendible), y se resume según la Sentencia de 11 de enero de 1.991 '... Partiendo de lo que según el Diccionario de la Real Academia, los conceptos de 'configuración y estructura' definen una virtual sinonimia...'. Finalmente en Sentencia de 20 de abril de 1.993 se aborda el problema de la configuración de un inmueble, si bien a propósito de la aplicación del art. 7 de la Ley de la Propiedad Horizontal , especulándose sobre aquel concepto como dato para dirimir si su alteración afecta a los elementos comunes: la configuración externa del edificio indudablemente queda alterada por la colocación de cubrimientos, aunque sólo el 5 por 100 de los materiales empleados se hayan sujetado con obras de albañilería. La configuración externa de un edificio se varía también con adherencias que alteran sensiblemente su forma geométrica o volumen. Las paredes externas del edificio, aún las que delimitan el piso propio..., son elementos comunes del inmueble y no se pueden abrir huecos ni modificar las dimensiones de los abiertos sin contar con el consentimiento unánime de los comuneros ( art. 7.º de la Ley de Propiedad Horizontal , Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1.987 , 19 de enero de 1.989 y 14 de julio de 1.992 )...'; finalmente, es preciso que aquellas obras 'permitidas' tampoco perjudiquen los derechos de otros propietarios: por ejemplo, si se causan daños o molestias al colindante con las obras interiores - humedades, ruidos... En cualquier caso esta posibilidad requiere la formalidad de 'dar cuenta' previamente a su ejecución al representante de la comunidad, exigencia que si se incumple no atrae automáticamente la inviabilidad de lo así ejecutado. b) Las obras realizadas para 'mantener en buen estado de conservación su propio piso e instalaciones privativas...', en los términos que habla el art. 9. 2 de la ley, o sea las clásicas obras de conservación o de actualización del buen estado del propio piso son aptas siempre que no perjudiquen a los demás o 'a la propia comunidad: y en las que en una versión de tolerancia, por razones explicables, es posible incluir aquellas que, sin perjudicar a los otros o a la comunidad, supongan un beneficio o satisfagan alguna necesidad al propietario ejecutor, o sea, se realicen por causa justificada y no por mera arbitrariedad. 2° Obras no permitidas a todo propietario: Las anteriores siempre que no respeten esas exigencias, así como las que se ejecutan en el resto del inmueble que impliquen su alteración - art. 7.2 -, o bien las que afectan a las cosas comunes', art. 11, o incluso las reparaciones en el edificio -art. 7.2.2 -. sobre las que además tiene el propietario 'deber de comunicarlo sin dilación al administrador'; tampoco puede, ni siquiera 'exigir', y cuando menos, ejecutar por su cuenta, obras consistentes en nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos por la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble 'según su rango; luego si le cabe exigir 'esas innovaciones cuando lo requieran esa conservación o habitabilidad... según su art. 10.1, es llano que las obras no permitidas sólo podrán ejecutarse bajo el dictado u observancia en los arts. 10 , 11 , 13 - sobre obras de mejora - y 16.1 o acatando las obligaciones impuestas en el 9.º de la citada ley ; y tampoco por supuesto, puede ejecutar obras en su propio piso cuya finalidad sea la de desarrollar en él o en el resto del inmueble, actividades no permitidas en los estatutos -, dañosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres, variedad de actividades cuya diferencia conceptual es bien elemental.'

5. La entidad demandada efectuó las obras litigiosas sin autorización de la comunidad. Según la recurrente, la acción de la comunidad supone un trato discriminatorio hacia ella, implica un abuso de derecho, y no tiene en cuenta que ha consentido tácitamente otras obras. Para justificarlo se remite, sobre todo, a las consideraciones y fotografías que consta en el informe pericial que presentó con su contestación a la demanda. El resultado de esas obras (lo muestran las fotografías que constan en dicho informe - folio 190-, y en el aportado por la parte actora - folios 97 y 98-) no es idéntico al que resulta de los trabajos realizados en otros bungalows del complejo. La comunidad de propietarios rechazó la realización de las obras de la demandada (le requirió para que paralizara las mismas y restituyera la fachada de su bungalow y el jardín y linderos a su estado anterior - folios 118 y 119 de los autos-). El que pudiera haber consentido otras actuaciones (en otros bungalows) en el pasado no equivale a un consentimiento tácito genérico para obras de futuro ( STS de 29-2-2.012 ), y no puede confundirse el consentimiento tácito con la mera o simple tolerancia en la ejecución de otras obras ( STS de 4-10-2.013 ). La apelada ha tolerado las actuaciones que muestran las fotos contenidas en los folios 191 y ss., se desconoce si los dueños de los otros bungalow (distintos del de la recurrente) pidieron (y no obtuvieron) autorización de la comunidad para realizarlas, y si son mucho más antiguas en el tiempo que las efectuadas por la demandada en su inmueble y frente a las que reaccionó la actora por escrito. Como dice la STS de 4-10-2.013 , 'el conocimiento, dice la sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 2.013 , no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. En definitiva, con valor de doctrina jurisprudencial, se ha declarado por esta Sala que ha de estarse a los hechos concretos para decidir si el silencio cabe ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad. De este modo, la resolución del conflicto radica en determinar bajo qué condiciones debe interpretarse el silencio como una tácita manifestación de ese consentimiento. Por ello deben valorarse las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta o comportamiento de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento ( SSTS de 23 de octubre de 2.008, RC núm. 1.332/2.003 ; 5 de noviembre de 2.008, RC núm. 1.971/2.003 ; 26 de noviembre de 2.010, RC núm. 2.401/2.005 , 12 de diciembre de 2.011, RC núm. 608/2.009 ; 9 de febrero de 2.012, RC núm. 970/2.009 ; 9 de febrero de 2.012, RC núm. 887/2.009 )'. En este caso no se puede entender que la mera existencia de las obras toleradas en otros bungalows pudiera implicar un consentimiento tácito de la comunidad útil a la demandada para que ejecutara cualesquiera actuaciones en su jardín (incluso la instalación de un cierre a modo de cenador destinado 'comedor' con el mobiliario correspondiente y otro espacio destinado a 'sauna' o 'jacuzzi'). Debió solicitar la autorización correspondiente de la comunidad de propietarios. La autorización expresa (o incluso tácita) para efectuar obras que puedan afectar al estado exterior del Complejo sólo sería válida para el supuesto concreto del bungalow al que se refirieran, y no para otros casos (aunque guarden entre sí alguna semejanza) que se pudieran plantear en el futuro, sin que la interposición de la demanda que inició este juicio, que 'persigue un fin claro amparado por la norma' y 'se funda en una justa causa y su finalidad es legítima' ( STS de 9-1-2.012 ), pueda considerarse abusiva.

QUINTO: Por lo expuesto, la Sala considera que ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Dejatequerer S.L.' frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de San Bartolomé de Tirajana dictada el día 1 de marzo de 2.011. Al ser desestimado el recurso, las costas del mismo se imponen a la apelante ( art. 394.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad 'Dejatequerer S.L.' contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de San Bartolomé de Tirajana que fue dictada en los autos de Juicio Ordinario 1.216/2.009, que se confirma, y se imponen las costas del recurso a la apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario judicial, certifico.