Sentencia Civil Nº 186/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 158/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/005906

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0005906

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 158/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 241/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO AMERICANO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA

Abogado/a / Abokatua: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido/a / Errekurritua: Alicia y Fidel

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS y MARIA JOSE GONZALEZ COBREROS

Abogado/a/ Abokatua: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA y ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA

S E N T E N C I A Nº 186/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de septiembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitucion.

Vistos por la Seccion Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelacion los presentes autos de Juicio Ordinario Nº 241 de 2.014,seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Bilbao y del que son partes como demandantes D. Fidel Y Dª Alicia , representados por la Procuradora Dª Maria Jose Gonzalez Cobreros, y dirigidos por la Letrada Dª Ane Miren Magro Santamaria y como demandado , BANCO SANTANDER, S.A.,representado por el Procurador D. Alvaro Gonzalez Carranceja y dirigido por el Letrado D. Manuel Muñoz García-Liñan, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 3 de febrero de 2015, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'Se estima la demanda presentada por la representación de Fidel , y de Alicia , contra BANCO SANTANDER y, en consecuencia, se declara anulada por error en el consentimiento la orden de compra de 24 de julio de 2006 aportada como doc. 2 de la demanda.

Como consecuencia de lo anterior se condena a la demandada a la devolución del capital invertido (44.375 euros), actualizando su valor aplicando el interés legal desde la fecha de la contratación, con obligación del demandante de reintegrar a la demandada la totalidad de los importes netos recibidos como intereses (15.120,40 euros), con aplicación también del interés legal desde la fecha en que se abonaron. El actor deberá asimismo devolver los valores de los que es titular.

Al resultado obtenido de la operación anterior se le aplicarán los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Octavo de esta Sentencia.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A., y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante, y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciendose constar que la duración del soporte audiovisual del Juicio es de una hora cuarenta y siete minutos y cincuenta y dos segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Banco Santander, S.A. se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma, se desestime la demanda deducida de adverso, argumentando en defensa de sus pretensiones, en síntesis, que debe apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada, dado que en la contratación de las aportaciones Financieras Subordinadas Fagor actuó como mera intermediaria, derivando la relación contractual que liga a las partes de una orden de compra de un producto financiero, lo cual no puede conllevar que la parte actora solicite responsabilidad por el resultado no esperado de una inversión en Fagor, no pudiendo el Banco Santander restituir lo que nunca recibió; en segundo lugar se aduce caducidad de la acción ejercitada, por haber transcurrido ocho años desde julio de 2006 en que se cursó y ejecutó la orden de compra de valores dada por los demandantes; y en cuanto al fondo del asunto, los demandantes, en contra de lo que se dice en la sentencia, tenían experiencia inversora y en la contratación de productos de inversión de renta variable, tenían una cartera diversificada y estaban del todo habituados a la contratación de diversos productos financieros, no había relación de asesoramiento del Banco Santander a los actores pues no existió jamás un contrato de gestión de carteras, confirmandose a lo largo de toda la declaración de la ex empleada de la sucursal que no se asesoraba al cliente, sino que simplemente se le facilitaba información sobre los productos existentes en cartera en el momento, son palmarias las contradiciones del demandante, que niega haber leido la documental que le fue entregada, una hoja, luego dos, y reconoce que la leyó su hijo y haber tenido en su casa el folleto informativo, el hijo reconoció que leyó los documentos que su padre le trajo a casa, reconoce que le dijeron que era perpetuo, pero que si necesitaba el dinero en 72 horas lo podía recuperar, evidenciando este dato el conocimiento de los actores y de su hijo de que las AFS Fagor eran un producto perpetuo, incurriendo así en contradición, pero en cualquier caso la mera lectura del Anexo obrante en el bloque documental 10 hubiera bastado para conocer las características del producto, y el error no sería excusable, pues habría sido consecuencia de la total falta de diligencia por parte de los actores, no preguntando ni preocupándose por lo que adquirían.

Y en cuanto a la petición articulada subsidiariamente en relación con el incumplimiento de obligaciones precontractuales (información del producto) tampoco debe achacar al Banco Santander falta de información acerca de los riesgos y caracteristicas de las AFS Fagor, pues lo único que debía facilitar era la información referente al emisor de las aportaciones Fagor, lo que se ha acreditado perfectamente.

En cualquier caso la compra de las AFS Fagor ha sido tacitamente confirmada por los actores, pues han venido percibiendo todos los cupones derivados de la inversión, sin que nada se alegara al respecto, a la par que han ido recibiendo información fiscal y de su cuenta en la que figuraba el producto contratado, desprendiendose de la documentación obrante en autos que con una simple lectura de los documentos firmados podrían haber obtenido la suficiente información sobre el producto contratado, por lo que la demanda debe ser desestimada.

SEGUNDO.-Reitera en el recurso la representación de la mercantil Banco Santander SA la excepción de falta de legitimación pasiva para soportar la acción ejercida en la demanda, por haberse limitado su intervención a actuar como mera intermediaria o comercializadora en la adquisición de las AFS Fagor, sin haber sido emisora ni distribuidora de los títulos, adquisición efectuada el día 5 de julio de 2006 por D. Fidel y Dña Alicia , pero como esta misma Sala ya ha expresado en otros supuestos semejantes, dicha excepción debe rechazarse, pues como recientemente hemos manifestado, así en sentencias nº 148, de 9 de julio , nº 159, de 22 de julio y nº 184 de 29 de septiembre de 2015 , en sus respectivos fundamentos de derecho segundos.

'Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria ¿, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento ').

TERCERO.-Se reproduce igualmente en esta alzada la excepción de caducidad de la acción ejercitada al haber transcurrido ampliamente el plazo de cuatro años del artículo 1309 del Código Civil , habida cuenta de que la orden de compra de los títulos se realizó en el mes de julio de 2006 y la demanda se presentó el día 26 de febrero de 2014.

Para resolver dicha cuestión debe recordarse que como esta misma Sala ha venido diciendo en numerosas resoluciones, entre ellas las antes citadas, 'En cuanto a la excepción de caducidad de la acción que aquí se reproduce, hemos de dejar en primer término sentado que nos encontramos en supuesto de nulidad relativa del contrato o anulabilidad en cuanto lo que se aprecia no es sino un error como vicio del consentimiento propiciado por falta de la información que a sus clientes hubo de suministrar esta entidad bancaria cuando comercializó el producto de que aquí se trata, error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, porque ello determina que éste sea no nulo de pleno derecho sino meramente anulable, ineficacia provocada al depender de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ).

Es el transcurso de este plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil el que se invoca por la parte apelante ( afirmando que el inicio de su cómputo coincide con el momento en que todas las prestaciones de la orden de suscripción de valores se entienden cumplidas y que han transcurrido más de diez años de dicha suscripción ), plazo que lo es de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966 , 26 de junio de 1974 , 31 de octubre de1978 , 7 de mayo de 1981 , 28 de enero de 1983 , 30 de marzo de 1983 , 22 de mayo de 1990 , 10.11.1994 ...).

Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr¿.desde la consumación del contrato '.

Pues bien, precisando que el momento de la ' consumación del contrato ' no puede confundirse con el de la ' perfección del contrato ' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en sentencia de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 1ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo, es criterio a que se ha mostrado contraria, como ya hemos destacado en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 ,la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

'¿ no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio dela acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113 ).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.'.

Como ya señalabamos en dichas resoluciones la clave, a la luz de la doctrina recientisima del TS, para establecer si cabe o no apreciar la excepción de caducidad en relación con la acción de nulidad de la orden de compra, se encuentra en la determinación de cuando pudieron los demandantes ser conscientes o apercibirse de la existencia de error viciante de su consentimiento, momento a partir del cual deberá computarse el plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil .

Y desde esta perspectiva debe asímismo recordarse que en su declaración en el Juicio, cuando fué interrogado, D. Fidel manifestó que al momento de contratar 'desconocía las características fundamentales del producto pues creía que contrataba un depósito y que si lo pedía a las 72 horas se lo devolverían, confiaba plenamente en la empleada del Banco Doña Micaela , que fué la que le llamó a su casa para ofrecerle el producto, recibió dos hojas y el resumen del folleto informativo lo tuvo en su casa, la cosa era tan sencilla y tan simple y las hojas que recibió las leyó su hijo, fué pasando el tiempo, confiaban a pies puntillas en el Banco, no empezando a preocuparse sino hasta que oyeron las noticias en la tele relacionadas con las preferentes y lo de Madrid, Dña Micaela le informó de la rentabilidad pero no preguntó por que este producto tenía tal rentabilidad (en comparación con otros productos), recibió los justificantes de los recibos, ahora se sabe que las AFS Fagor no eran un depósito pero entonces no lo sabía, le dijeron que a las 72 horas podía recuperar el dinero, que en esas 72 horas se vendía, no le dijeron que podía no encontrarse compradores de las AFS, y cuando le fue exhibido el bloque documental 10, reconoció que firmó pero no había rellenado o cubierto ningún papel.'

De particular interés resulta el testimonio prestado por D. Carlos Francisco , hijo de los demandantes y que fué traido a juicio 'por haber sido testigo directo del proceso de compra llevado a cabo por los demandantes' según se recoge literalmente en el escrito de proposición de prueba presentado en la Audiencia Previa (folio 681 de los autos), pues si bien manifestó ser diplomado en Relaciones Laborales y no tener formación financiera, indicó que fueron conscientes de todo cuando se produjo lo de Bankia y las preferentes vascas, fueron a ver que pasaba y les dijeron que tenian que presentar un escrito en el Banco, y exhibido el domento 10 de la contestación , hoja nº 5 ('producto rojo') señaló que no lo recordaba, eran un par de hojas lo que vió, las leyó despues de que sus padres hubieran firmado dias atrás, ponía el tipo de interés y poco más, aparecía escrito a boli lo del tipo de interés, ésto es lo que recuerda y que a las 72 horas se podía recuperar el capital, no sabía si estaba escrito pero se lo dijo su padre, por eso lo de que fuera un producto perpetuo no era preocupante porque se podía recuperar a las 72 horas si lo necesitaban, su padre no le dijo nada de que había que encontrar un comprador en el mercado secundario, su padre no sabía que compraba acciones de Fagor ni que ésta tenía el dinero, creían que era el Banco el responsable de la inversión, no le habían dicho que se invertía en Fagor, sólo le dijeron el tipo de interés, que era muy alto, si le dijeron que era perpetuo pero no le dieron importancia porque en 72 horas podían recuperarlo, no ve contradición en ello, si vió las hojas donde aparece el nombre de su padre, no se iban a preocupar si Dña Micaela no les había dicho nada'.

Pues bien, a la vista de estas manifestaciones del demandante y de su hijo, y a la luz de la doctrina expuesta en la referida sentencia del Pleno del TS de 12 de enero de 2015 , no puede obviarse el contenido del bloque documental nº 10 acompañado a la contestación, folios 614 a 619 y en particular, el contenido del documento obrante al folio 616 suscrito al menos, por el demandante D. Fidel que literalmente dice lo siguiente:

'-PRODUCTO ROJO.

1. He recibido información detallada sobre el producto APORTACIONES FINANCIERAS SUBORDINADAS DE FAGOR SOCIEDAD COOPERATIVA, además de la documentación consistente en:

*orden de suscripción de valores

*documento resumen del Folleto informativo.

2. Entiendo que la descripción del producto y la documentación del mismo requieren la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas que, sin embargo, no me han impedido comprender su contenido.

3. Comprendo el producto y sus características y, en particular, que el producto implica riesgo relevante respecto a (I) amortización anticipada por parte de emisor (II) la posible pérdida de parte del capital invertido; (II) su líquidez (IV) que no se produzca pago en efectivo de los intereses.

4. Considero, tras recibir toda la información que he estimado necesaria y entender a mi satisfacción las características y riesgos del producto, que el mismo es adecuado para mi experiencia y objetivos de inversión.

5. Firmo este documento de mi puño y letra al pie del mismo para mostrar mi plena conformidad con lo indicado en él.'

La importancia de este documento, que fue firmado en el momento de la contratación de las AFS Fagor por D. Fidel es decisiva, no ya solo porque evidencia que el demandante tuvo en su momento mucha más información acerca del producto financiero que adquirió, que la que pretende sostener en este litigio, como lo demuestra el contenido del punto 3 de dicho documento, sino porque además, según se puso de manifiesto en el juicio, desde el momento mismo de la contratación, los demandantes supieron que se trataba de un producto perpetuo, lo que contradice en sus propios términos su afirmación de que se podía obtener el reintegro del capital en 72 horas, pero sobre todo, de la constatación de estos documentos firmados y de las propias palabras del demandante y de su hijo, se deduce claramente que, en contra de lo que ahora pretenden mantener, tuvieron una información completa y detallada de lo que adquirían, siendo en el momento de la contratación cuando firmaron los documentos o poco después, cuando ya tuvieron la documentación correspondiente en su domicilio, cuando debieron haberse apercibido del error padecido, si es que realmente lo habían padecido, por lo cual, constatados todas estas circunstancias, habida cuenta del largo tiempo transcurrido desde la contratación de las AFS Fagor, a primeros de julio de 2006 hasta que se presentó la demanda el día 26 de febrero de 2014, más de siete años y medio, la acción ejercitada con carácter principal, de anulabilidad de la orden de compra, debe reputarse caducada, dados los términos del artículo 1301 del Código Civil .

CUARTO.-Y ejercitándose con caracter subsidiario en la demanda una acción de reclamación de daños y perjuicios como consecuencia del incumplimiento contractual de la demandada de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información, en relación con la comercialización de las AFS Fagor, y sosteniendo la demandada que los actores recibieron una información correcta y completa de las características, funcionamiento y riesgos que comportaba la suscripción de las AFS Fagor, debe recordarse cual es la doctrina al respecto del TS, desde la perspectiva del deber de información al cliente, impuesto por la normativa vigente, según expresa la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS, con arreglo a la cual ' La sentencia del pleno de esta Sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en tormo al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con la cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'¿.'

QUINTO.-Hechas las anteriores consideraciones y a la luz del resultado probatorio, según se ha pormenorizado al tratar de la caducidad de la acción ejercitada con carácter principal, está claro que la acción ejercitada con carácter subsidiario no puede en modo alguno prosperar, pues ha quedado evidenciado que en el caso que se examina, los demandantes tuvieron la información precisa y adecuada para conocer el alcance y características del producto financiero que contrataban y así lo reconoció el propio suscriptor D. Fidel , al firmar el documento obrante al folio 616 de los autos y desde luego, si incurrió en algun tipo de desconocimiento o error en la comprensión de los términos de lo que firmaba, ello vino motivado por su propia inactividad o desidia, habiendose evidenciado a lo largo del juicio, a través de sus propias palabras y las de su hijo, que el demandante conocía los aspectos mas relevantes y las características esenciales de las AFS Fagor, sin que por otra parte, en la restante documentación que firmó se dijera que se trataba de un depósito garantizado por el Banco Santander, sino de uno producto Rojo, con las connotaciones que popularmente tiene este color, y que implicaba 'riesgo relevante' respecto a amortización anticipada por parte del emisor, la posible pérdida de parte del capital invertido, su 'liquidez y que no se produjera el pago efectivo de los intereses'. (documento obrante al folio 616, punto 3).

Por todo lo expuesto, procede desestimar la pretensión articulada subsidiariamente y a la vista de las restantes consideraciones establecidas anteriormente, procede desestimar integramente la demanda interpuesta, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación interepuesto y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

SEXTO.-Desestimadas las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC , se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

SEPTIMO.-Devuelvase a la recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.8 de la L.O.P.J .).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás de pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2015 por la Ilma Srª Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº Once de Bilbao, en el Juicio Ordinario nº 241 de 2014, del que dimana el presente rollo, debemos revocar dicha resolución, en el sentido de desestimar integramente la demanda interpuesta por la representación de D. Fidel y Dña Alicia , todo ello con imposición a los actores de las costas de la primera instancia y no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuelvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Señora Secretario del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 015815. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.