Sentencia Civil Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 168/2016 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00186/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0008196

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000760 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: MIGUEL CUESTA MIYARES

Recurrido: Jose Ramón , María Consuelo

Procurador: MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ, MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ

Abogado: CLAUDIO ALABAU HERNANDEZ, CLAUDIO ALABAU HERNANDEZ

S E N T E N C I A nº186/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: Dª MARIA PIEDAD LIÉBANA RODRIGUEZ

D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Gijón, veintiocho de abril de dos mil dieciseis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000760/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por el Abogado D. Miguel Cuesta Miyares, y como parte apelada, Jose Ramón , María Consuelo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. María Del Pilar Lana Álvarez, asistido por el Abogado D. Claudio Alabau Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2015 , en el procedimiento Ordinario nº 760/15, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar Lana Álvarez, en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra la entidad Banco Popular Español Sociedad Anónima, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad de estipulación que establece un limite a la variación del tipo de interés aplicable, y que se redacta como ' no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será de un 2.90%, contenida en las escrituras siguientes:

Escritura otorgada con fecha de 22 de diciembre de 2005 entre la entidad demandada Banco Popular Español SA como prestamista, y la entidad Promociones Coto Los Ferranes SL, como prestataria, de préstamo con garantía hipotecaria, por escritura otorgada ante el Notario de Gijón, D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 5640 de su protocolo.

Escritura otorgada con fecha de 27 de diciembre de 2006 entre la entidad promociones Coto Los Ferranes SA, como vendedora y los demandantes SR. Jose Ramón y Sra María Consuelo , como compradores, aprobada consentida y ratificada por la entidad Banco Popular Español SA, de compraventa y subrogación en el préstamo anterior, ante el Notario de Gijón, D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 7590 de su protocolo.

Escritura otorgada con fecha de 27 de diciembre de 2006, entre los demandantes Sr. Jose Ramón y Sra María Consuelo , como prestatarios, y la entidad demandada Banco Popular Español SA, como prestamista de ampliación y novación modificativa de la anterior, de préstamo hipotecario, ante el Notario de Gijón, D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 7591 de su protocolo.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las pares a la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde el día nueve de mayo de dos mil trece, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado desde ese momento de manera que las partes vuelvan a estar en el misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día nueve de mayo de dos mil trece, todo lo cual se determinará y liquidará en periodo de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos sen la Ley procesal.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento; declarándose expresamente teme4ridad en la conducta procesal de la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala al nº 168/16, y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo , el pasado 27 de abril.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLÉN

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón e impugnada por la entidad mercantil Banco Popular Español, SA acoge en su integridad la demanda interpuesta por la representación de don Jose Ramón y doña María Consuelo , y declaró la nulidad de la denominada cláusula suelo (de límite de variación del tipo de interés aplicable) contenida en la escritura pública fechada el día 22 de diciembre de 2005 concertada entre dicha entidad con Promociones Coto de Los Ferranes, SL, donde se regulaban las condiciones del préstamo hipotecario concedido por la demandada a dicha promotora, y en el que se subrogaron los actores en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el día 27 de diciembre de 2006, y condenó a la demandada al pago de la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, por el importe indebidamente percibido en aplicación de dicha cláusula a partir del día 9 de mayo de 2013.

Recurre la entidad financiera demandada únicamente la imposición de las costas causadas en primera instancia y la declaración de temeridad de la misma a dichos efectos, al considerar que desoyendo la doctrina reiterada del Tribunal Supremo en la materia, estaría manteniendo una pretensión injusta sabedora de tal injusticia y conocedora de su falta de razón.

SEGUNDO.- A estos efectos debe aclararse que la sentencia estimó la demanda en su integridad por lo que la condena en costas se justifica por aplicación del art. 394 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo relevancia la declaración de temeridad únicamente a los efectos prevenidos en su nº 3 párrafo 2º. Toda vez que la procedencia de la declaración de temeridad, determinaría la inexistencia de dudas de hecho o de derecho que justificasen apartarse del criterio general de vencimiento objetivo que rige en materia de condena en costas, procede examinar con carácter previo si concurre o no la temeridad declarada, a cuyos efectos la sentencia de esta misma Sala de 27 de diciembre de 2010 , la conceptúa como la conducta de quien, si hubiere obrado con la diligencia debida, podía haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar la postura, esto es, como señala la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia de 27 de septiembre de 2013 , que la parte a que se le impute haya litigado sin ningún tipo de fundamento ni razón defendible hasta el punto de revelar con ello la ausencia de cualquier clase de justificación legítima para su actuación, habiendo por lo tanto lugar a la declaración de temeridad cuando se litiga de forma maliciosa, a sabiendas de la injusticia de las pretensión, y cuando de modo negligente se continúa el procedimiento pese a conocer lo improcedente de la pretensión.

En el supuesto de autos, frente a la pretensión de nulidad de la cláusula en cuestión y de condena a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por su aplicación a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la parte demandada se opuso a la declaración de nulidad, al invocar que la misma no tiene en este caso la consideración de condición general de la contratación, puesto que la obligación para al actor dimana del hecho de haberse subrogado un préstamo hipotecario previamente concertado entre la promotora del inmueble y la propia apelante, por lo que no cabría hablar de un acto de adhesión a una condición general de contratación; afirma además que tratándose de un supuesto de subrogación, en el que la entidad financiera no interviene, no existiría el deber de información que con arreglo a la normativa en materia de ofertas vinculantes le sería exigible.

Tal motivo de oposición ha sido reiteradamente rechazado en litigios similares en los que ha intervenida la apelante por esta Audiencia Provincial (por todas, sentencias de la Sección 1ª de 7 de noviembre de 2014 o 15 de mayo de 2015 y de la Sección 6ª de 5 de junio de 2015), con arreglo al criterio que ha sido acogido por esta misma Sala a partir de su sentencia de 18 de noviembre de 2015 . Y es que, como señala la última de las señaladas resoluciones 'no puede compartirse la premisa de que se parte de no tener en este caso la cláusula suelo litigiosa la naturaleza de condición general de la contratación y, para ello basta con recordar que, sobre este extremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en su conocida sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , en doctrina que reitera la más reciente de 8 de septiembre de 2014, esta ultima contemplando precisamente supuesto de subrogación, para negar que ello por si solo puede considerarse obstáculo a su consideración de condición general de la contratación, en cuanto esta viene definida por el proceso seguido en cada caso para su inclusión en el contrato de que se trate'.

Y por lo que respecto al otro aspecto controvertido, cabe concluir que la existencia de subrogación no impide que por parte de las entidades bancarias intervinientes en este tipo de contratos se dé cumplimiento al deber de información acerca de cláusulas como las litigiosas exigidas por disposiciones legales como la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, o normativa de entidades de crédito como la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2012. El sentir mayoritario de las Audiencias ha considerado que si demandante al comprar su vivienda se había subrogado en el préstamo concertado por la promotora vendedora: debe recibir el mismo tratamiento y la misma protección legal que si hubiera concertado el préstamo inicial. Posición que es también la propia del Tribunal Supremo, y así ya en apartado 145. b) de su sentencia de 15 de mayo de 2013 , se dice: 'La OM de 5 de mayo de 1994 regula el iter negocial de la contratación -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe con el adecuado conocimiento y con total información'. No establece ninguna diferenciación respecto a su posible aplicación tan solo a préstamos originarios y no en aquellos en los que existe una subrogación de los prestatarios; en su apartado 239 expresamente se señala: 'Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994'.

TERCERO.- Esta Sala, ya ha señalado en su sentencia de 28 de enero de 2016 , resolviendo exactamente la misma cuestión, que 'Con independencia de que la conducta de la demandada pueda ser calificada o no como dolosa, en el sentido de maliciosa, lo cierto es que la misma sí debe ser cuando menos considerada de temeraria. No desconoce la Sala que los criterios judiciales sentados por los Tribunales y particularmente por el Tribunal Supremo a propósito de la nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia, son criterios abstractos, de carácter general, y su aplicación al caso concreto puede conllevar que no exista dicha falta de transparencia; ahora bien, la defensa de la parte demandada en este juicio se articuló no sobre la base de una correcta información dada al cliente en el supuesto concreto de autos, sino sobre cuestiones genéricas como las más arriba contempladas acerca de la consideración de la estipulación concertada con el promotor del edificio como verdadera condición general de contratación y sobre la obligación de la entidad financiera de informar en los términos que la jurisprudencia exige a los clientes cuando se trata de compradores que se subrogan en el préstamo hipotecario concertado por el promotor, esto es sobre cuestiones jurídicas que, como se ha visto, esta Sala ha resuelto reiteradamente en sentido diverso al sostenido por la parte apelante, al igual que lo ha hecho el propio Tribunal Supremo.........'.

El criterio es reiterado en la 18 de febrero de 2016, que cita como antecedente aquella resolución, y señala que 'si bien los criterios judiciales sentados por los Tribunales y particularmente por el Tribunal Supremo a propósito de la nulidad de las cláusulas suelo por falta de transparencia, son criterios abstractos, de carácter general, y su aplicación al caso concreto puede conllevar que no exista dicha falta de transparencia, ello permite que la defensa de la parte demandada en estos juicios se articule sobre la base de una correcta información dada al cliente en el supuesto concreto de autos, pero no sobre cuestiones genéricas, esto es sobre cuestiones jurídicas que se han resuelto reiteradamente en sentido diverso al sostenido por la parte apelante por el propio Tribunal Supremo

A la vista de todo ello, el recurso debe ser desestimado, pues no puede más que calificarse como temeraria la conducta de la demandada quien, frente a la demanda se limitó a discutir aspectos jurídicos de la cuestión debatida, reiteradamente resueltos en sentido contrario al sostenido por la demandada por la propia jurisprudencia, sin, tan siquiera, añadir nuevos argumentos que pudieran justificar un análisis distinto de la cuestión jurídica discutida, posibilitando, cuando menos hipotéticamente, un cambio de criterio decisor. Por otro lado, evidentemente, la temeridad de la parte apelante excluye la posibilidad de apreciar dudas de hecho o jurídicas que justificase eludir la condena en costas impuesta.

CUARTO.-Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso por lo que procede imponer las costas causadas por razón del mismo, a la parte apelante ( art. 398 nº 1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, contra la sentencia de 15 de diciembre de 2015, dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº 760/15, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , la que se confirmaen su integridad, con imposición de las costas causadas al recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.