Sentencia Civil Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 205/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 205/2015-1ª

PROCEDIMIENTO DE JUICIO ORDINARIO Nº 160/2014

JUZGADO MERCANTIL Nº 8 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 186/2016

Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ M. RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 160/2014 ante el Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona, a instancia de Cosme y Angustia , representados por el procurador Carlos Pons de Gironella y asistidos del letrado Carles Calvo García, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el procurador Ignacio López Chocarro y bajo la dirección del letrado Manuel Ledesma García.

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2015 .

Antecedentes

1.El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Pons de Gironella, en nombre y representación de D. Cosme y Dª Angustia contra la entidad CATALUNYA BANC S.A. y declaro tener por no puesta la siguiente condición general de la contratación, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la escritura de préstamo hipotecario firmado entre las partes en fecha 13/05/2010:

'En ningún caso el tipo de interés que resulte de aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al TRES CON VEINTICINCO POR CIENTO (3,25 %) ni superior al QUINCE POR CIENTO (15 %)'.

Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

2.Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., que fue admitido a trámite. La parte demandante presentó escrito de oposición al recurso.

3.Recibidos los autos fue formado el rollo correspondiente y comparecieron las partes, señalándose para votación y fallo el pasado 12 de mayo.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1.Los demandantes, Don. Cosme y Angustia , solicitaban en su demanda la declaración de nulidad de la 'cláusula suelo' o de límite a la variabilidad del tipo de interés incluida en la escritura de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario formalizada el 13 de mayo de 2010 con intervención del vendedor y del acreedor hipotecario CAIXA DÂ?ESTALVIS DE CATALUNYA (CATALUNYA BANC S.A.). Reclamaban así mismo la restitución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la referida cláusula.

2.En virtud de dicha escritura los demandantes adquirieron por compra a la empresa promotora una vivienda, plaza de aparcamiento y trastero que estaban gravados con una hipoteca a favor de La Caixa DÂ?Estalvis de Catalunya (por 325.700 € de principal), pactando que los compradores se subrogaban en el préstamo asumiendo las obligaciones personales contraídas de acuerdo con la escritura de constitución de la hipoteca. Se convenía seguidamente una novación modificativa afectante al tipo de interés y término de la devolución, incluyendo (pág. 36, dentro del apartado denominado 'COMUNICACIÓ') la siguiente cláusula: 'En ningún caso el tipo de interés que resulte de aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al TRES CON VEINTICINCO POR CIENTO (3,25 %) ni superior al QUINCE POR CIENTO (15 %)'.

3.La parte demandante alegaba, en síntesis, que esta estipulación se incluyó en la escritura sin la debida información al prestatario, sin destacar que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato ni de su importancia en la carga económica que supone para el consumidor, no supera el control de transparencia e implica un desequilibrio importante entre las prestaciones; por ello, con invocación de la doctrina sentada por la STS de 9 de mayo de 2013 , y con base en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en la normativa protectora de consumidores y usuarios (art. 82 TRLGDCU), solicitaba su nulidad por su carácter abusivo, interesando así mismo la condena de la entidad financiera a la devolución de las cantidades percibidas como consecuencia de su aplicación.

4.La sentencia apelada aprecia la nulidad de la 'cláusula suelo', por abusiva, y la tiene por no puesta, fundamentando, sobre la base de lo actuado (a) su naturaleza de condición general de la contratación, que ha sido impuesta al consumidor sin negociación individual, y (b) la falta de información suficiente sobre su existencia y función en el juego de prestaciones del contrato, sin que supere el control de transparencia establecido por la STS de 9 de mayo de 2013 .

No obstante, desestima la pretensión de devolución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula.

5.Recurre en apelación únicamente CATALUNYA BANC S.A., centrando su impugnación en dos motivos: a) error en la valoración de la prueba, que realmente demuestra que la información precontractual y contractual recibida por los actores a través del director de la oficina bancaria fue suficiente y esclarecedora; y b) la improcedencia de la condena en costas.

Valoración del tribunal

TERCERO. 6.El TS, en la conocida Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

La citada Sentencia distingue con claridad entre el control de incorporación y el control de contenido y afirma que el control de la transparencia juega en ambos planos, aunque no de la misma forma. El fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluyendo en todo caso la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida):'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra,siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Este control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato. Supone, en definitiva, la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

7.Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad. La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

8.En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

9.Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo. Señala esta Sentencia que «...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia».

Y a ello añade comoratio decidendique justifica la apreciación de abusividad en el caso concreto, al analizar la información ofrecida en la oferta vinculante, que la cláusula cuestionada se encuentra encuadrada en un lugar inadecuado, rubricado con la referencia exclusiva al 'tipo de interés variable'y «sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación; criterios, todos ellos, tenidos en cuenta por esta Sala en el caso similar que dio lugar a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 »(subrayamos el texto que nos parece relevante para este análisis).

CUARTO. 10.En este caso concreto coincidimos con la valoración probatoria que realiza, con rigor y coherencia, la sentencia apelada. No hay constancia fehaciente de la suficiencia de la información que pudiera haber sido ofrecida a los consumidores demandantes sobre la existencia e incidencia de la cláusula suelo en la economía del contrato. No consta que se entregara una oferta vinculante ni documentación precontractual alguna en la que se advirtiera sobre su existencia y trascendencia, ni de que se ofreciera una simulación de posibles escenarios concretos.

A estos efectos estimamos que no es un dato decisivo la afirmación del Sr. Porfirio , director de la oficina bancaria, sobre la suficiencia y adecuación de la información verbal que sobre este particular tiene o tenía por costumbre trasladar a los clientes, cuando no recuerda (lógicamente) los pormenores de la operación celebrada con los demandantes.

Aun si se admitiera que los demandantes pudieran haber obtenido conocimiento de que el préstamo se sujetaba a una cláusula de limitación del tipo de interés variable aplicable, y de que su redacción sea clara, no cabe por ello admitir sin más que cumple el requisito de transparencia cuando falta la acreditación de una explicación clara y adecuada sobre el funcionamiento de la cláusula en el contrato y de sus consecuencias. Lo cual resultaba imprescindible para que los adquirentes que se subrogaban en el préstamo pudieran calibrar con cabal conocimiento el efecto de la cláusula suelo que incorporaba la escritura de compraventa y novación, en particular porque la posibilidad de obtener bonificaciones (reducciones) del índice diferencial (si se mantiene domiciliada la nómina, recibos de suministros, tarjetas de débito, de crédito, seguros de vida, seguro de hogar, etc) podría quedar neutralizada al aplicarse el suelo de interés mínimo, por más que se redujera el diferencial, y esto merecía una explicación que no consta proporcionada.

11.Siguiendo en esta línea de valoración reseñamos las circunstancias documentales de incorporación de la cláusula, lo cual es así mismo muy relevante en orden a la asimilación y comprensión de su existencia y trascendencia en el funcionamiento del contrato. En el inicio expositivo de los pactos novatorios, relativos al tipo de interés, nada se dice sobre la existencia de una cláusula suelo, que aparece (en la página 36 de la escritura), bajo el título 'COMUNICACIÓ', sin advertir su trascendencia, seis folios después de exponer el tipo de interés aplicable en la primera fase, el tipo variable en las fases siguientes, el tipo de interés de demora, el tipo de referencia, el diferencial, y los supuestos de bonificación de este último. Sorprende que la cláusula en cuestión se ubique en el contrato bajo el epígrafe 'COMNICACIÓ', relativo a la comunicación que ha de cursar el banco sobre los nuevos tipos de interés nominal en cada período.

En definitiva, que la cláusula se relegue, anteponiendo otras de menor trascendencia, contribuye a devaluar su enorme incidencia en la determinación del precio, máxime en contextos, como el actual, de bajos tipos de interés.

12.Por todo ello estimamos que la cláusula no supera el control de transparencia en la medida necesaria para que los consumidores hubieran podido asimilar su relevancia en el desarrollo del contrato.

QUINTO. 13.Procede, no obstante estimar el recurso en cuanto al pronunciamiento sobre las costas procesales, pues la estimación de la demanda no puede entenderse sustancial al haber desestimado una pretensión de significada trascendencia económica e interés para los demandantes, como es la de restitución de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula declarada nula desde la fecha de la escritura. Debe aplicarse por ello la regla del art. 394.2 LEC , sin que queda apreciar la excepción.

14.No se imponen las costas en esta instancia ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2015 , que revocamos únicamente en el pronunciamiento relativo a las costas procesales, las cuales no imponemos a ninguna de las partes, en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Líbrese certificación de la presente y remítase al Juzgado de origen, una vez firme, a los efectos pertinentes junto con los autos originales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.