Sentencia Civil Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 523/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 523/2015-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación daños y perjuicios nº 1363/2013 del Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona

S E N T E N C I A Nº186/016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 5 de abril de 2016

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación daños y perjuicios nº 1363/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona, a instancia de D. Fernando y Dª. Estefanía , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 9 de marzo de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de DON Fernando , DOÑA Estefanía y condeno a CATALUNYA BANC SA al pago de la diferencia entre el precio de suscripción de las participaciones preferentes y el percibido por la venta de los títulos canjeados y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del canje, sin costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes DON Fernando y DOÑA Estefanía presentan demanda de procedimiento ordinario en ejercicio de reclamación de daños y perjuicios solidariamente contra CATALUNYA BANC S.A. y contra CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED.

Exponen:

1) En fecha 2 de abril de 2001, adquirieron 18 participaciones preferentes de la serie B, a razón de 1.000 euros cada una de ellas, y, posteriormente, el día 25 de enero de 2010, procedieron a la compra de 20 participaciones preferentes de la serie B, a razón de 1.000 euros cada una de ellas, habiendo invertido un total de 38.000 euros.

2) El producto financiero adquirido no garantizaba el capital invertido, siendo un producto variable, arriesgado y agresivo, por lo que la demandada sumió a los actores en una situación de riesgo excesivo e innecesario; prueba de ello es que los actores han sufrido una pérdida del 66,71% del capital invertido, habida cuenta del canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones de CATALUNYA BANC S.A. y su posterior venta voluntaria al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, con una quita del 66,71%, a la que se acogieron los demandantes para no perder la totalidad de la inversión, recibiendo la cantidad de 12.649,09 euros de la totalidad de los 38.000 euros invertidos en su día; lo que les ocasionó una pérdida líquida y cierta de 25.349,43 euros, que se reclaman en la demanda, como perjuicio efectivamente sufrido a consecuencia de la irregular actuación de CATALUNYA BANC S.A.

En base a lo anterior, solicitan se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda, se condene a CATALUNYA BANC S.A. y a CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED, al pago, de forma solidaria, a favor de los demandantes de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por dichas entidades de las obligaciones que legalmente les venían impuestas, y de la absoluta falta de diligencia en su actuación con sus clientes minoristas, de la suma de 25.349,43 euros, en concepto de principal, perjuicio efectivamente soportado por los actores, más el interés legal desde la interpelación judicial y el procesal del artículo 576 de la L.E.C . desde el dictado de la sentencia; así como al pago de las costas causadas en el presente juicio.

La entidad CATALUNYA BANC S.A. se opone a la demanda presentada indicando que la demandada CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED se encuentra disuelta desde noviembre de 2013.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DON Fernando y DOÑA Estefanía , condena a CATALUNYA BANC S.A. al pago de la diferencia entre el precio de suscripción de las participaciones preferentes y el percibido por la venta de los títulos canjeados y los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del canje, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos a analizar.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO. INTERDICCIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO INJUSTO.

Los demandantes DON Fernando y DOÑA Estefanía cuantifican la pérdida sufrida en 25.349,43 euros.

CATALUNYA BANC S.A. alega que, en este caso, los demandantes percibieron 6.389,80 euros, según consta en el extracto aportado como documento 4 de la contestación a la demanda, a los folios 74 a 77, concerniente a los rendimientos abonados, por lo que el perjuicio únicamente se podría cuantificar, en su caso, en 18.959,63 euros.

La sentencia de primera instancia no hace referencia a la solicitud de minoración de los rendimientos percibidos por los demandantes.

Considera que el daño viene determinado por la diferencia entre el precio de la suscripción de las participaciones preferentes y el percibido por la venta de los títulos canjeados y los intereses legales desde la fecha del canje.

Discrepamos de la conclusión alcanzada en la sentencia de primera instancia, considerando que, como señala el Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y menos los intereses que fueron cobrados por los demandantes.

TERCERO.- EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES ES EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE LOS TÍTULOS VALORES.

Como segundo motivo de recurso, alega la parte apelante que una obligación de deuda subordinada es un título valor, que es vital separar las obligaciones que nacen del título mismo, de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor.

Como dijimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación 323/2014 , en relación con unas Obligaciones de Deuda Subordinada Octava emisión de CATALUNYA CAIXA, y hemos repetido en las sentencias dictadas en los rollos de apelación 85/2015 , 154/2015 , 168/2015 , 319/2015 y 384/2015 , en el presente caso, no se han cuestionado las obligaciones nacidas de los títulos valores, sino que el objeto de debate se concreta en el modo de comercialización de dichos títulos.

No se cuestiona la validez del título valor en sí mismo, sino que la cuestión controvertida se centra en determinar si la entidad financiera incumplió las obligaciones de información precontractual a la que la entidad está obligada, y si la omisión de esta información causó una pérdida económica a los demandantes, así como la relación de causalidad entre la falta de información y el perjuicio causado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de julio de 2015 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco.

Y lo dice de la siguiente forma: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.'

CUARTO.- EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES: LA CARGA PROBATORIA DE LA INFORMACIÓN FACILITADA.

En tercer término, sostiene la parte apelante que, en el presente caso, los demandantes han dispuesto del tiempo más que suficiente y han tenido toda la información necesaria a su alcance para tomar consciencia del producto que habían contratado.

En este caso, no ha probado la entidad bancaria, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ofreciera información a sus clientes antes de la suscripción de las participaciones preferentes, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos, o de la celebración de reuniones explicativas previas.

De la documentación aportada en el presente caso, no existe constancia documental alguna de que CATALUNYA BANC S.A. suministrara a los demandantes información suficiente en relación con las características y riesgos de los productos ofertados en la fase precontractual.

Y de la declaración del testigo tampoco se deduce que se les informara de los verdaderos riesgos que podían representar estos productos.

Al contrario, en el acto del juicio, el testigo DON Jose Luis afirmó que 'la información que se daba en 2001 no tiene nada que ver con la información que se daba en el 2010; en 2010 se hacían los cuestionarios MiFID y en 2001, no, sólo se daba la libreta; en 2010 se hacía el test de conveniencia, en el año 2001, no se hacía; en el cuestionario no se especificaba con claridad; en 2010 tenían folletos informativos, en el año 2001, no; y que la información del producto se contenía en el folleto; que no se explicaba que era un valor, se explicaba que era un depósito y que la Caja respondía y que si había un producto ya suscrito en el 2001, normalmente se renovaba'.

QUINTO.- DE LA IMPROCEDENCIA DE ESTIMAR LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS DEL ARTÍCULO 1.101 DEL CÓDIGO CIVIL : LA VERDADERA CAUSA DEL DAÑO DE LOS DEMANDANTES FUE LA CRISIS ECONÓMICA.

Finalmente, argumenta la parte apelante la improcedencia de estimar la indemnización de daños y perjuicios en base al artículo 1.101 del Código Civil .

Alega la entidad bancaria que no procede estimar la indemnización de daños y perjuicios por:

a) Inexistencia de incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones legales.

b) Improcedencia de reclamar una indemnización de daños y perjuicios, por falta de nexo causal entre la supuesta conducta lesiva y el daño producido.

Sostiene que no concurren los requisitos del artículo 1.101 del Código Civil para que esta acción pueda prosperar, pues no cabe apreciar la causación de daños y perjuicios ni existe relación de causalidad, y que la verdadera causa del daño ha sido la crisis económica.

Alega que los demandantes procedieron a vender de manera voluntaria sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de diciembre de 2014 indica:

'Conforme al artículo 1.101 del Código Civil , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco'.

Para que concurran los requisitos del resarcimiento es preciso:

1) Que se haya producido un incumplimiento culpable de la obligación.

2) Que no pueda obtenerse el cumplimiento de forma específica.

3) Que se hayan originado daños y perjuicios al acreedor.

4) Que exista un nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios causados.

En el presente caso, es evidente que se ha producido un incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de correcta información, y que dicho acto ha causado un perjuicio al demandante que es cuantificable económicamente.

Finalmente, la entidad bancaria sostiene que los importes de los rendimientos deben detraerse de los supuestos daños y perjuicios.

Los rendimientos de las participaciones preferentes ascienden a6.389,80 euros, según los extractos aportados como documento 4 de la contestación a la demanda, que obran a los folios 74 a 77.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 ha indicado:

'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Y en la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de septiembre de 2014 ( sentencia nº 460/14 ), en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked, el Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento, indicando, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

' La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...».

Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sino con base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios (la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual, sin perjuicio de que,al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidaria de ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.'

Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena, el Tribunal Supremo señala:

'En este caso,el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

De lo anterior, se desprende que deben deducirse los rendimientos o cupones obtenidos por el demandante durante la vigencia de las participaciones preferentes.

La aplicación de la fórmula explicitada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 supone la estimación parcial de la demanda y del recurso, y la condena de CATALUNYA BANC S.A. a pagar a los demandantes la cantidad de18.959,63euros (25.349,43 euros menos 6.389,80 euros).

Por todo lo expuesto, debemos estimar parcialmente el recurso.

SEXTO.- Estimando parcialmente la demanda y el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de BARCELONA, en los autos de Juicio Ordinario número 1.363/2013, de fecha 9 de marzo de 2015 debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda, condenamos a CATALUNYA BANC S.A. a pagar a DON Fernando y DOÑA Estefanía la cantidad de18.959,63 euros,más el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, sin hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.