Sentencia CIVIL Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 126/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00186/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

HUESCA

Sección 001

-

Domicilio : CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ

Telf : 974-290145

Fax : 974-290146

ADA

Modelo : 001360

N.I.G.: 22125 37 1 2016 0100838

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2016

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MONZON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000124 /2015

RECURRENTE : BANKINTER SA

Procurador/a : HORTENSIA BARRIO PUYAL

Abogado/a : ANA BELEN BLASCO

RECURRIDO/A : AINTRA SL

Procurador/a : EMMA BESTUE RIERA

Abogado/a : ANGEL CABRERO BARLES

Apelación Civil 126/16 S211216.2G

Sentencia Apelación Civil Número 186

PRESIDENTE*

SANTIAGO SERENA PUIG *

MAGISTRADOS*

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA *

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO *

*

En Huesca, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario número 124/15 seguidos ante el juzgado de primera instancia Uno de Monzón, promovidos porAINTRA, S.L.dirigida por el letrado don Ángel Cabrero Barlés y representada por la procuradora doña Emma Bestué Riera, contraBANKINTER, S.A.como demandado, defendido por la letrada doña Ana Belén Blasco Cebolla y representado por la procuradora doña Hortensia Barrio Puyal. Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 126 del año 2016 e interpuesto por el demandado,BANKINTER, S.A. Es ponente de esta sentencia el magistrado GONZALO GUTIÉRREZ CELMA.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO: El indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 8 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Bestué Riera, en nombre y representación de Aintra S.L.contraBankinter.SE DECLARA la nulidad de las condiciones generales del Contrato de Gestión de Riesgos financieros de 22 de febrero de 2007 y de las condiciones particulares del contrato de gestión de riesgos financieros de 16 de febrero de 2007 suscritos entre las partes, y de todos los documentos que lo integran, por error en el consentimiento de la parte actora. SE CONDENA aBankintera practicar la oportuna liquidación para la restitución de las cantidades cargadas en la cuenta del actor y al abono a la parte actora del saldo resultante (195.437,26 euros, conforme documento 5 de contestación a la demanda) más los intereses legales desde la interposición de la demanda. SE CONDENA a la parte demandada al abono de las costas procesales.@

TERCERO: Contra la anterior sentencia, el demandadoBANKINTER S.A.interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la íntegra desestimación de la demanda o, subsidiariamente, la reducción del importe de la condena para fijarla en 151.678,10 euros, 'con expresa condena en costas para la parte recurrente' (sic). A continuación, el juzgado dio traslado a la demandante,AINTRA, S.L.para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable. En esa fase, el apelado formuló en tiempo y forma escrito de oposición, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas a la recurrente. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de diez días ante este Audiencia y se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 126/2016. Personadas las partes ante esta Audiencia y denegada la prueba solicitada por la apelada mediante auto de 27 de abril de 2016, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar en el día de hoy. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los expuestos en la sentencia apelada, salvo cuando cuantifica el importe de la condena.

SEGUNDO: Sostiene el banco recurrente, en primer lugar, que procede la íntegra desestimación de la demanda. Para ello aduce la existencia de cosa juzgada y error en la valoración de la prueba.

La cosa juzgada la funda la recurrente en que la hoy actora fue declarada en concurso y el crédito del contrato cuya nulidad ahora se insta fue calificado como crédito contra la masa. La hoy apelada no puede ahora poner en duda la prueba de dicho reconocimiento y calificación del crédito concursal cuando en el acto de la audiencia previa, al contestar a la excepción de cosa juzgada, admitió que el crédito derivado del contrato ahora litigioso había sido efectivamente reconocido en sede concursal como crédito contra la masa. Ahora bien, aun partiendo de dicha premisa y por muy en cuenta que se tenga el artículo 97 de la Ley Concursal , no existe cosa juzgada para la acción ahora ejercitada, con la que no se está poniendo en duda la existencia del crédito del banco, ni su importe, ni su calificación, sino que lo que se está aduciendo es la anulabilidad, por vicio del consentimiento, del contrato del que dimana dicho crédito para afirmar la existencia de otro crédito de signo contrario, contra el banco, para devolver lo percibido en ejecución del contrato anulado, que es algo que no se examinó ni resolvió en sede concursal, ni siquiera implícitamente, por lo que el juzgado desestimó correctamente la excepción de cosa juzgada. Tal y como lo tiene alegado la parte apelada, en similares términos se pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia 25 de junio de 2012 (ROJ: STS 4734/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4734) para un crédito que había sido reconocido en una quiebra y luego se pretendió la nulidad absoluta por simulación del contrato, resaltando el alto tribunal que en el incidente de la quiebra 'no se debatió sobre la nulidad del contrato que había dado origen al crédito'. Y con más razón ha de ser en el caso en el que estamos ante una nulidad relativa o anulabilidad que sólo puede invocarse por vía de acción, es decir, a través de demanda, sea principal o reconvencional, de forma que el contrato despliega todos sus efectos hasta que la nulidad es declarada.

TERCERO: El error en la valoración de la prueba tampoco puede prosperar, en lo sustancial, por los propios fundamentos de la sentencia apelada, anteriormente aceptados y dados por reproducidos en esta ocasión procesal en la que, dados los términos del recurso, obligado resulta reiterar, una vez más, que en la valoración de la prueba no puede prevalecer si más el subjetivo e interesado criterio de la parte sobre el objetivo e imparcial parecer del Juzgado y de esta misma Sala que, una vez examinados los autos y vista la grabación del acto del juicio de primera instancia, por muy en cuenta que tome las razones aducidas en el recurso, comparte, en lo esencial, las conclusiones fácticas expuestas por el juzgado, siendo de resaltar que en el caso no se ha probado que la actora fuera informada de los riesgos que asumía ante una bajada de los tipos de interés y se le hizo creer que en cualquier momento podría desvincularse del contrato cuando, como ya lo hemos declarado en otras ocasiones desde nuestra sentencia de 30 de mayo de 2012 , se trataba, prácticamente, de pagar de una sola vez todo el dinero que se iba a perder durante toda la vida del contrato, de lo que en absoluto se informó a la demandante a la que además se le colocó un producto que no es de cobertura sino especulativo al no haberse acreditado que la deuda que tenía la actora se aproximara siquiera al nocional contratado en el swap, dos millones de euros, aparte de que para nada lo necesitaba cuando la recurrente está aduciendo al folio 521 que la actora ya tenía otro swap de cuatro millones de euros, con lo que el aspecto especulativo sube exponencialmente y ello sin que lo hubiera sospechado siquiera la demandante en el momento de la contratación, pues la demandante, al contratar este producto, no tenía ninguna intención de hacer una inversión especulativa. La recurrente sostiene que la deuda a tipo variable era superior al nocional pero tal cosa no está acreditada, ni puede afirmarla este tribunal a la vista del documento ocho de la contestación al que se alude en el recurso al folio 527 pues, aparte de que se trata de un documento que parece elaborado por la propio banco, con su lectura no podemos inferir que la deuda a interés variable de la actora estuviera próxima siquiera a los dos millones de euros, aparte de que la recurrente tiene aducido en su recurso que la actora ya tenía cobertura, con otro swap, para nada menos que cuatro millones de euros si bien el apelado alega al folio 566 que ese swap se contrató un año después. En cualquier caso, aunque el producto hubiera sido de cobertura y no especulativo, lo que es claro es que la recurrente no ha acreditado haber informado a la actora, que es un cliente minorista, de los riesgos que asumía ante una inesperada bajada de los tipos de interés ni del coste que tendría que asumir para desvincularse del contrato por lo que es de aplicación la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular en relación con los contratos de permuta financiera, últimamente reiterada en la sentencia de 24 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5233/2016 - ECLI:ES:TS :2016:5233) en la que se insiste en que 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como bajo la pre-MiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error... Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).'.

CUARTO: Por el contrario, debe prosperar el recurso cuando con carácter subsidiario solicita que se reduzca el importe de la condena a la cantidad solicitada en la demanda pues así procede en cumplimiento del principio dispositivo y de justicia rogada, aparte de que en la demanda se dejó bien claro a los folios 6, 7 y 9, en relación con el documento 8 (folio 68), que sólo se atendieron las liquidaciones hasta la del 14 de junio de 2011 (es de resaltar que en la última línea del folio 6, por error material, se puso marzo en lugar de junio) y la totalidad de los cargos realizados suman, efectivamente, la cantidad reclamada en la demanda, sin error alguno de suma, por lo que, estando también de acuerdo la recurrente en que esa es la cantidad a devolver, ninguna razón existe para posponer la fijación de la cuantía líquida para una ulterior liquidación en contra de lo reglado en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni puede sugerirse siquiera que de dicha liquidación pudiera resultar una cantidad superior a la indicada por la propia demandante, que sumó perfectamente todas y cada una de las partidas del documento número ocho de su demanda.

QUINTO: Al estimarse parcialmente el recurso interpuesto, procede omitir un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 398 de la Ley 1/2000 y procede ordenar la devolución a la parte apelante del depósito que formalizó para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación deBANKINTER, S.L.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Monzón en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos parcialmente dicha resolución para señalar que la cantidad que, en concepto de principal, tiene que abonar la recurrente a la actora, Aintra, S.L., es la de 151.678,10 euros. En todo lo demás, confirmamos los pronunciamientos recurridos de la sentencia apelada, omitiendo un particular pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada y ordenando devolver a la apelante el depósito formalizado para recurrir en apelación.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.