Sentencia Civil Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 210/2016 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0040843

Recurso de Apelación 210/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 234/2015

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Conrado

PROCURADOR D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

SENTENCIA Nº 186/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 234/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Conrado apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/09/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada y en consecuencia:

1- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones de la demandada, y concretamente, de las 13.333 acciones objeto de este litigio.

2- Se debe condenar a la parte demandada a abonar a la condenando a la demandada a la devolución del principal invertido que asciende a 49.998,75 euros y; la parte actora deberá reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria ( art. 219.2 LEC ) que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte actora.

3- La cantidad resultado de las operaciones anteriormente descritas, esto es el resultado de lo indicado en el apartado anterior, devengara el interés legal contado desde la fecha de la inversión, ya que es un efecto de la nulidad,

4- La parte actora deberá devolver los títulos a la parte demandada.

5- Todo lo anterior con expresa condena a las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de marzo de 2016, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de marzo de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el procurador de los Tribunales D. Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de D. Conrado contra BANKIA, por la que solicitaba:

Se declara la nulidad por vicio en el consentimiento producido por error del actor en el contrato de adquisición de acciones suscrito entre el actor y BANKIA, S.A, el día 19 de julio de 2011, por importe de 49.998,75 euros.

Se condene a BANKIA, SA. a restituir al actor la cantidad suscrita en la compra de acciones de 48.998,75 euros y a la parte actora a la devolución de cualquier cantidad recibida por parte de BANKIA por la suscripción de las acciones.

Se condene a la demandada a abonar los intereses legales de la cantidad a restituir desde la fecha de la suscripción del contrato de adquisición hasta el efectivo pago.

Se conde al pago de las costas

De forma subsidiaria solicita se condene a BANKIA S.A por el incumplimiento del contrato con declaración de resolución del mismo e indemnización a abonar al actor por daños y perjuicios.

Subsidiariamente, a indemnizar al actor por importe resultante de minorar el importe de la suscripción de acciones, el importe del valor en bolsa delas acciones en el momento que se dicte la correspondiente sentencia, más los intereses legales correspondientes, como consecuencia de las falsedades o inexactitudes del folleto informativo De la oferta pública de suscripción de las acciones de BANKIA.

Por la parte demandada se opuso a la demanda alegando la concurrencia de prejudicialidad penal en relación a las DP 59/2012 del JCI Nº4 de la Audiencia Nacional.

En cuanto al fondo alega que, Los estados contables y la información contenida en el folleto reflejaba la imagen fiel.

El error, no puede apreciarse porque las acciones no son un producto complejo, y que fluctúa dependiendo del mercado, sin que requiera unos conocimientos financieros sin que puedan confundirse con otros productos complejos. La información obtenida en el folleto ponía de manifiesto los estados financieros de la entidad, así como los riesgos. Las cuentas anuales y su reformulación no suponen que la información contenida en el folleto fuera falsa, se debió a circunstancias sobrevenidas, posteriores a su salida a bolsa. Por otra parte la información se consideró suficiente por el organismo rector quien avaló y admitió su registro CNMV.

SEGUNDO.-Por la titular del Juzgado de Primera instancia núm.58 de Madrid se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda con el siguiente tenor literal:

1- Declaro la nulidad del contrato de adquisición de acciones de la demandada, concretamente de las 13.333 acciones objeto de este litigio.

2-Debo condenar a la parte demandada a abonar a la demandada el principal invertido que ascendía a 49.998,75 euros, y; la parte actora deberá reintegrara a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las participaciones. En ejecución de sentencia deberá determinarse concretamente la liquidación de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidatoria que se acaba de citar, determinándose la cantidad que, por vía de la compensación judicial, resulte ser acreedora la parte atora.

3- La cantidad resultado de las operaciones anteriores descritas, devengará el interese legal contado desde la fecha de la inversión, ya que es un efecto de la nulidad.

4- La parte actora deberá devolver los títulos a la parte demandada.

-Condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de BANKIA alegando la infracción de las reglas relativas a la carga de la prueba al imputar a BANKIA las consecuencias de la falta de acreditación del correcto asesoramiento e información así como su veracidad. Niega la cualidad de hecho notoria de la falsedad o veracidad de la información financiera elaborada por BANKIA. Alega la vulneración de las normas que regulan el dolo en el CC, en cuanto a que la existencia de dolo o error debió ser acreditada por la parte. Por último, de forma subsidiaria, manifiesta que concurre en el presente caso los requisitos para suspender el procedimiento por prejudicialidad penal.

Termina solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia con desestimación de la demanda. Subsidiariamente se suspenda el procedimiento civil hasta que se resuelvan las DP 59/ 2012Por el Juzgado Central de Instrucción núm. 4.

TERCERO.-Esta sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre casos semejantes en las sentencias de 10 de septiembre , 8 de julio de y de 15 de julio de 2015, y otras posteriores, así como esta misma Audiencia se ha pronunciado sobre la cuestión en sentencia de la sección 9 de fecha 8 de mayo de 2015 , por lo que en virtud del principio de igualdad ante la Ley y de no existir razones que justifiquen el cambio de criterio, debe seguir nuestro razonamiento el seguido en dichas resoluciones dictadas con anterioridad.

En cuanto a la solicitud de suspensión por existencia de prejudicialidad penal, si bien se invoca como último motivo de apelación, ha de resolverse de forma previa, todo ello de conformidad con lo establecido en el art 40 de la LEC , puesto que de ser resuelto tras la resolución de los motivos de apelación, carecería de contenido, al haberse resuelto sobre el fondo del asunto, al que se alega, condiciona el procedimiento penal en trámite.

La parte apelante pretende la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal respecto del procedimiento seguido como Diligencias Previas 59/2012 que se tramita en el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 por estafa y falsedad en las cuentas, así como delito societario.

Para que se suspenda un procedimiento por prejudicialidad penal, el art 40 antes citado exige no solo la existencia de una causa criminal referente a los mismos hechos que se deciden en el procedimiento civil, sino que es preciso que la resolución penal sea decisiva para la resolución del litigio, lo que no ocurre en el presente caso , puesto que la existencia de un dolo penal no impide apreciar la existencia del error en el consentimiento a legado por la parte actora en este procedimiento , error que no precisa que exista una actividad falsaria por parte de los administradores de la entidad demandada.

El presente procedimiento debe decidir si ha existido una actividad correcta en cuanto en la información facilitada a la parte actora, así como si el folleto se adecuaba a la realidad financiera de BANKIA, cuestión que es ajena al procedimiento penal en curso y a su calificación jurídico-penal, y a la responsabilidad en que puedan haber incurrido la entidad BANKIA O sus administradores en cuanto a la elaboración de las cuentas o la falsedad de las mismas. Por tanto, no procede la suspensión por prejudicialidad penal solicitada.

No puede dejarse de mencionar las reciente sentencia del TS de 3 de febrero de 2016 24/2016 que considera que no procede la suspensión por prejudicialidad penal en un caso semejante a este, en la que se recoge que aunque la sentencia penal fuera absolutoria , ello no determinaría la desestimación de las prestaciones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civil, las normas contables y las del mercado de valores. Pues las valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil.

Además el TS en dicha sentencia considera que los demandantes no deben soportar demoras excesivas por la previsible complejidad y duración del procedimiento penal, pues afectaría a su propio derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.-En cuanto al resto de los motivos de apelación, a saber la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba y la concurrencia de los presupuestos para que pueda será preciado el dolo o error.

Como ya se ha expuesto de forma reiterada en otras sentencias referidas a productos sometidos al régimen normativo de la LMV, el cumplimiento del deber de información corresponde a la parte demandada, sobre la que recae el onus provandi. El art 17-1 del RD 1310/05 obliga a que el folleto proporcione la información fundamental para, conjuntamente con el texto del folleto, ayude a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en valores, debiendo destacarse que el artículo 28-2 de la LMV exige que el actor de folleto informativo debe declarar que los datos son conformes a la realidad y que no se omitan hechos que 'por su naturaleza puedan alterar su alcance'. El Folleto de la OPS, registrado a finales de junio de 2011, contenía una información financiera que no se correspondía con el resultado final contable auditado de ese ejercicio, (doc. 1 de la demanda y 15 de la contestación) revelando de esta suerte una situación financiera diametralmente opuesta de la información en el folleto y de tal gravedad que la demandada se vio impulsada, escasos meses después de la emisión a solicitar la intervención pública para evitar su concurso.

Las cuentas del año 2011 son las que demuestran que la situación financiera divulgada en el folleto y las perspectivas del emisor no eran reales, no reflejaban la imagen de solvencia que se trasmitió en el folleto ni la situación financiera de la demandada.

El actor pensaba que adquiría acciones de una entidad solvente, a tenor de la información trasmitida por la parte demandada, y no de una entidad con pérdidas importantes, de forma que no hubiera suscrito las acciones de haber sabido la situación financiera real de la entidad cuyas acciones adquirían. Por otra parte el actor carecía de otra posibilidad de conocer la situación financiera y contable de la entidad que no fuera la información facilitada precisamente por la entidad que hacia La oferta de las acciones.

Por tanto, existían y se dieron todas las circunstancias para que el actor incurriera en un error esencial invalidante del consentimiento , dado que el actor debe ser considerad minorista y no profesional , no siéndoles exigibles al mismo la falta de detección de los errores, cuando los organismos de control no fueron capaces de detectar la falta de certeza de los folletos.

En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias recientes del TS. De fecha 3 de febrero de 2016, sentencia 23/2016 y 24/2016

Tras analizar los requisitos jurisprudenciales en cuanto al error, apreciados por la sala de los civil recoge 'como quiera que se trataba de una salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un historial previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponían el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es unos requisitos esenciales que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26y ss. de la LMV Y 16 Y SS DEL RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversión tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos del entidad emisor, a su emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones. Especialmente en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejado por los propios empleados de la entidad emisora. '

Por otra parte recoge 'El folleto contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta, la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento.

Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas.'

QUINTO.-Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en representación de BANKIA S.A., frente a la sentencia dictada el día 7 de septiembre de dos mil quince por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0210-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 210/2016, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe