Sentencia Civil Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 999/2014 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 10/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 999/2014.

SENTENCIA Nº 186/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 10 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, seguidos a instancia de Don Armando , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Márquez Merelo y defendido por la Letrada Doña Carmen Trinidad Bornao Cuevas, frente a Doña Petra , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Vellibre Chicano y defendida por el Letrado don David López; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 18 de julio de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 10/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: FALLO: Se aprueba el acuerdo alcanzado entre las partes: 'De forma excepcional y justificada los menores podrán ser recogidos a través de terceras personas no desconocidas'.

Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por don Armando frente a doña Petra , DEBO ACORDAR que la pensión de alimentos establecida a favor de cada uno de los dos hijos menores de edad en Sentencia de divorcio firme dictada con fecha 13 de septiembre de 2010 , que aprueba el convenio regulador de fecha 6 de julio de 2009, dictada en los autos de Divorcio número 811/2009 en su día seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Coín (doc. 6 de la demanda ) quede reducida a la suma de CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS MENSUALES POR HIJO (185) manteniendo el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia; sin que proceda condena a las costas procesales a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto y al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de marzo de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la demandada en disconformidad con la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, que fue fijada en sentencia de divorcio de fecha 13 de septiembre de 2010 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, en la cantidad de 225 euros mensuales para cada uno de los dos hijos habidos del matrimonio, y que en la sentencia se reduce a la cantidad de 185 euros para cada uno, por apreciar una disminución de los ingresos del progenitor no custodio como consecuencia de un expediente de reducción temporal de jornada en la empresa para la que presta servicios. Se invoca en el recurso la infracción de los arts. 90 y 91 CC y errónea valoración de la prueba, alegando que vive con sus hijos de alquiler sin hacer uso del domicilio matrimonial que fue atribuido al apelado, y que cuando tuvo lugar el divorcio, el mismo percibía como nómina la cantidad de 1.630,10 euros mensuales, y que en el año 2013 percibía 1.709,45 €, y en julio de 2013, por parte de la empresa que lo tiene contratado se realizó un expediente de regulación de empleo temporal con duración de seis meses hasta diciembre, pasando a percibir el apelado la cantidad de 854,75 €, si bien, durante el tiempo que dura el expediente percibe además la cantidad de 418,22 € por prestación por desempleo, y además se deduce la cantidad de 54 € mensuales, y por tanto, cobra en total la cantidad de 1273,17 euros, y se benefician de una reducción de 54 euros, por lo que el neto mensual es de 1327,17 €, estimando que la disminución de ingresos no es sustancial, sino de escasa y relativa importancia y, además, no es una medida que perdure en el tiempo, sino una situación transitoria y coyuntural, y en el propio certificado de la empresa consta una duración desde julio de 2013 a diciembre 2013, tras lo cual, la situación ha debido volver a ser la pactada con anterioridad, es decir, el cobro de 1.709,45 € mensuales. Añade en el recurso que de las declaraciones de renta de los años 2011 y 2012 se extraen las siguientes conclusiones: (i) Que Don Armando obtenía como rendimientos de trabajo en el año 2011 la cantidad de 19.561,20 €, y en el 2012, la cantidad de 20.513,76 €, o sea, a razón de 1.630,10 € y 1.709,48 euros mensuales respectivamente; (ii) Que aún viviendo los hijos con la madre, Don Armando ha presentado las declaraciones de la renta de modo conjunto, o sea, como si los hijos viviesen con él, razón por la que se ha deducido en el año 2011 la cantidad de 1.938 € y, en el 2012, la cantidad de 2150 €, habiéndose deducido en 2013 la cantidad de 2150 €. Aduce igualmente que no se ha actualizado en todos estos años, no habiendo abonado los gastos comunes por mitad, y estando incumpliendo el pago de la pensión desde hace un año. Y concluye que sumada la cantidad deducida en 2013 de 2.150 euros, más la cantidad que ha dejado de ingresar en concepto de IRPF, que asciende a 6288 €, resulta que se ha beneficiado a razón de 179,16 € mensuales y, unido a sus ingresos netos, resulta la cantidad de 1.506,34 €, casi idéntica a la que cobraba en el año 2009, presumiendo igualmente, aunque no haya podido demostrarlo, que percibe emolumentos del alquiler de la vivienda que tiene en Coín, y que da clases como cinturón negro en artes marciales y, además, la pensión de alimentos debería estar actualizada a la cantidad de 241,33 euros, por lo que aún admitiendo la operación aritmética que parece realizada por el juzgador a quo, la cantidad correcta sería 196,08 €, cantidad con la que tampoco está conforme la parte apelante.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida.

Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En la sentencia de instancia se valoran los siguientes documentos, que llevan a la decisión de reducción de la pensión de alimentos: a) Nóminas que se aportan con la demanda inicial correspondientes a los meses de junio de 2009 y agosto del año 2013 por importe bruto de 1630,10 euros y 854,45 euros, respectivamente (doc. 7 y 8 de la demanda); b) Certificado de empresa de fecha de fecha 3 de septiembre de 2013 en el que se hace constar que ' el trabajador don Armando con DNI NUM000 se encuentra actualmente en situación de alta con jornada reducida temporalmente como consecuencia del Expediente de Regulación de Empleo Temporal presentado por la empresa con fecha de efectos el día 1 de julio de 2013, extendiéndose hasta el 31 de diciembre de 2013 y sin la percepción de plus de transporte o similar, correspondiente a la jornada efectivamente realizada durante este periodo' (doc. 9); c) Nómina correspondiente al mes de febrero de 2014 por importe de 883,84 euros brutos (unida mediante escrito con sello de entrada de fecha 21 de marzo de 2014) y nómina de abril del mismo año por importe bruto de 883,84 euros (aportada en el acto de la vista); d) Información obtenida a través del Punto Neutro Judicial del Servicio Público de Empleo Estatal en el que se hace constar que don Armando es beneficiario de una prestación por 'desempleo por importe mensual de 418Ž42 euros', que se corresponde a una 'cuota diaria de 13,94 euros', por 'días consumidos/reconocidos: 191/331'; e) Certificado emitido por el Director Provincial del Servicio Público de Empleo en el que se hace constar que don Armando , percibe una prestación por desempleo de 418,42 euros para el periodo reconocido de 21 de enero de 2014 a 20 de julio de 2014 con deducción mensual de 54 euros por Seguridad Social (aportado en la vista); y, f) Declaración de la Renta correspondiente a los años 2010, 2011, 2012 y 2013 con ingresos anuales de 19.561 euros, 20.355 euros, 20.513 euros y 16.116,21 euros, respectivamente.

La sentencia apelada justifica la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos a la cantidad de 185 euros para cada uno de los dos hijos menores, argumentando: 'de lo actuado resulta acreditado una disminución de los ingresos del actor pues la nómina correspondiente al mes de junio de 2009 se concretaba en la suma de 1630 euros brutos cuando en la actualidad, y dado el Expediente de Regulación de Empleo Temporal presentado por la empresa para la que trabaja con fecha de efectos el día 1 de julio de 2013, su nómina correspondiente al mes de febrero de 2014 queda reducida a la suma de 883,84 euros, sin percibir Pus de Transporte o similar (certificado de empresa). No obstante, debe añadirse que el actor también cobra una prestación por desempleo por importe mensual de 418Ž42 euros, con deducción mensual de 54 euros por Seguridad Social, que complementa sus ingresos económicos que ascienden a la cantidad mensual bruta de 1300 euros, aproximadamente.

La cuestión que debe resolverse es si la disminución de ingresos económicos de don Armando tiene entidad suficiente como para poder modificar la pensión de alimentos en su día establecida a favor de los hijos menores de edad. Analizada la cuestión controvertida suscitada, esta Juzgadora considera que sí, que procede reducir la pensión de alimentos en su día establecida a favor de los hijos menores de edad de manera proporcional a la reducción de ingresos del actor, y no en la forma solicitada por esta parte. Por ello, procede reducir la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos menores de edad de 225 euros mensuales establecidos para cada uno de ellos a la cantidad de 185 euros mensuales por hijo considerando razonada y adecuada dicha cantidad a la realidad de los hechos.'

No resulta controvertido que como consecuencia del expediente de reducción temporal de jornada acordado en la empresa del progenitor no custodio, los ingresos de éste, sumadas las nóminas y la prestación por desempleo, se han visto reducidos en unos 300 euros mensuales, si bien, alega la apelante que deben tenerse en cuenta las deducciones que el mismo se ha practicado indebidamente al haber hecho la declaración conjunta como si los hijos viviesen con él, lo que le lleva a calcular unos ingresos mensuales de unos 1.500 euros mensuales. Para resolver la controversia debemos partir de la naturaleza temporal de la medida de reducción de jornada, que se regula en el art. 47 ET , conforme al cual, '(l)a jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.' Por tanto, estamos ante una medida de carácter temporal que estimamos no tiene por ello el carácter de permanencia necesario para acordar la modificación de medidas, sobre todo teniendo en cuenta que la nueva cantidad fijada se aproxima incluso al mínimo vital que suele fijarse en torno a 150-180 euros mensuales. De hecho, en el certificado de empresa aportado como documento nº 9 consta una duración desde el 1 de julio de 2013, hasta el 31 de diciembre de 2013, y en el certificado emitido por el Director Provincial del Servicio Público de Empleo se hace constar que Don Armando , percibe una prestación por desempleo de 418,42 euros para el periodo reconocido de 21 de enero de 2014 a 20 de julio de 2014. Por ello estimamos que siendo una medida temporal fijada con una duración inicial de 6 meses, y aun cuando pudo ser prorrogada, no se estima pertinente acceder a la modificación pretendida porque se trata de una medida temporal, transitoria, y no constituye una alteración con vocación de permanencia. A ello se une el hecho de que la pensión de alimentos en este caso incluye asimismo derecho de habitación, hecho omitido por la sentencia apelada, ya que el domicilio familiar le fue atribuido en el convenio regulador al esposo. Y es más, si acudimos a las tablas orientadoras publicadas por el CGPJ, para unos ingreso del progenitor no custodio de 1.300 euros y, de la progenitora custodia de 647 euros mensuales, la cuantía de la pensión de alimentos (aunque es meramente orientadora), asciende a 443 euros, esto es, 221,50 euros por hijo, esto es, la insignificante cifra de 3,50 euros por hijo. Por todo ello, procede la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia apelada, debiendo ser desestimada la demanda de modificación de medidas en lo relativo a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, manteniéndose el pronunciamiento que acuerda no imponer las costas de la primera instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Petra , representada por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Vellibre, frente a la Sentencia de fecha 18 de julio de 2014, del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola , dictada en los autos de Modificación de Medidas número 10/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos revocarla parcialmente y, desestimar la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de Don Armando , para la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en Sentencia de Divorcio de fecha 13 de septiembre de 2010 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, absolviendo a la demandada de dicho pedimento deducido en su contra, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que conste y surta los efectos correspondientes, expido y firmo la presente en Málaga a 28/06/2016

LA LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

Fdo.: Antonio Acedo Rodriguez