Sentencia Civil Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 244/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00186/2016
N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
AAR
N.I.G. 30035 41 1 2011 0206672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN JAVIER
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000431 /2011
Recurrente: BANKINTER, S.A.
Procurador: ROSA NIEVES MARTINEZ MARTINEZ
Abogado: JUAN RAMON CALERO GARCIA
Recurrido: VILLAESCUSA ELECTRICIDAD, S.L.
Procurador: ALICIA ROS HERNANDEZ
Abogado: FELIPE SAURA MATEO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 244/2016
JUICIO ORDINARIO Nº 431/2011
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº DOS DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 186
Iltmos. Sres.
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 20 de Septiembre de 2016.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número
431/2011 -Rollo 244/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia
Número Dos de San Javier, entre las partes: como actora la mercantil VILLAESCUSA ELECTRICIDAD, S.L .,
representada por la Procuradora D. Alicia Ros Hernández y dirigida por el Letrado Don Felipe Saura Mateo , y
como demandada la entidad BANKINTER, S.A., representada por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez
Martínez y dirigida por el Letrado Don Juan Ramón Calero Garcia En esta alzada actúa como apelante la
demandada BANKINTER, S.A y como apelada la demandante VILLAESCUSA ELECTRICIDAD, S.L. Siendo
Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 431/2011 , se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de la empresa VILLAESCUSA ELECTRICIDAD S.L. dirigida contra la entidad BANKINTER S.A., DECLARO NULO el contrato de permuta financiera 'clip hipotecario' de fecha 27 de junio de 2007, y CONDE NO a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.458'86 euros), incrementada con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de dictado de esta resolución, en que se devengarán los procesales del artículo 576 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero.

Se condena a la parte demandada a abonar las costas procesales causadas en la instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 244/2016,, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de Septiembre de 2016 para su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil y, en los términos de su 'Fallo' trascrito, declara la nulidad del contrato de de permuta financiera 'clip hipotecario' de fecha 27 de junio de 2007, considerando, en definitiva, que no existió consentimiento por la demandante, al estar viciado por falta de información de la demandada, BANKINTER, S.A., con relación al producto contratado, interpone recurso de apelación la entidad demandada, alegando, en síntesis, que la sentencia infringe las normas reguladoras de los requisitos internos de las sentencias, concretamente el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de motivación, sosteniendo que en la demanda no se solicitaba la nulidad que sí declara aquélla del contrato firmado en Junio de 2007 y que su motivación es más aparente que real, que no se ha probado el vicio en el consentimiento, la existencia del error, su carácter esencial y que fuese excusable, determinante de la nulidad declarad de un contrato ya extinguido por la voluntad de las partes , infracción de las normas sustantivas aplicables para resolver la cuestión objeto del proceso , infringiendo la resolución impugnada las reglas sobre la valoración de la prueba del artículo 217 de la citada Ley Procesal y el artículo 1265 del Código Civil y jurisprudencia aplicable al error del consentimiento y que, en todo caso, no procede su condena al pago de las costas procesales de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al existir serias dudas de hecho y de derecho.



SEGUNDO.- Comenzando por las apuntadas infracciones procesales, por lo que se refiere a la alegada falta de motivación, en efecto, es obligación de los juzgadores exponer las razones de su decisión, es decir, proyectar hacia el exterior (no solo para que las partes con conozcan sus motivos sino toda la sociedad la justificación del fallo que emiten en virtud de la potestad jurisdiccional que como atribución estatal le reconoce el artículo 117.3 de la Constitución . Ahora bien, la motivación no deja de ser un concepto jurídico indeterminado, cuya suficiencia deberá valorarse en cada caso concreto, por lo que, ni es recomendable fijar criterios sobre el modo de razonar ni es posible establecer a priori una determinada extensión de los Fundamentos de Derechos, lo que dependerá de la complejidad del asunto y circunstancias concurrentes ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 21 de junio de 1999 ), sin que la parquedad de razonamiento implique necesariamente falta de motivación. Como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional número 187/2000 , 'de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3)'.

Dicho lo anterior en este caso resulta que la sentencia apelada, después de examinar la naturaleza y requisitos de la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento prestado por error, de dejar sentado que 'Nos hallamos... ante un tipo de contratación financiera compleja, en el que el cliente o inversor debe tener unos ciertos conocimientos técnicos o una experiencia previa para entender las condiciones del contrato, frente a lo cual las entidades financieras disponen de mayor información del mercado y cuentan con empleados especializados, razón por lo que se hace necesaria la exigencia de un estricto y singular deber de información a las mismas que someten al cliente un contrato de adhesión' y que 'nos hallamos ante un contrato especulativo', 'de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas' y que 'cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja', y de reseñar 'jurisprudencia' de Audiencia Provincial sobre el mismo tipo de contrato, tras un preciso y acertado análisis de la prueba, concluye que a la actora no se le dio por la entidad bancaria la oportuna información o que, al menos, no está acreditada que se diese, y que no era 'consciente la empresa demandante del componente especulativo y del riesgo del producto debido a dicha información, induciendo a la parte a error excusable, al entender que firmaba una especie de aseguramiento que lo protegía contra el riesgo de la variación de los intereses, por lo que concurre el vicio del consentimiento determinante de la nulidad instada'.

Y, si por lo dicho, no se incumplen las exigencias de motivación, para que la alegación de incongruencia omisiva, también relacionada con la falta de motivación, sea determinante de una infracción a la tutela judicial efectiva, debe suponer que se deje sin resolver alguna de las pretensiones efectivamente deducidas -lo que no es el caso-, sin que ello ocurra cuando se decide genéricamente sobre ellas aunque no se haga un pronunciamiento sobre todas y cada una de las alegaciones concretas de las partes, o no se de una respuesta pormenorizada, siendo bastante que se exprese y se exteriorice el fundamento (la ratio dicendi, en expresión reiterada por la jurisprudencia) de la decisión judicial, que es, justamente, en lo que consiste la motivación (v.

sentencia 77/2000, de 27 de marzo ). Esta conclusión no es sino la consecuencia de un reiterado criterio del Tribunal Constitucional que viene entendiendo desde antiguo (sentencia 168/1987, de 29 de octubre ) que no forma parte de aquel derecho el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes litigantes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza la repetida tutela judicial.

La calificación por el Juzgador del contrato como de inversión , no desnaturaliza su verdadera esencia , cual es un contrato de permuta financiera relativo al interés con referencia al Euribor , se denomine Swap o Clip hipotecario , cual es que objeto de este proceso , y en cuyo fallo de la sentencia , se establece la nulidad del contrato de permuta financiera , denominado ' Clip financiero' de fecha 27 de Junio de 2007 por error de vicio del consentimiento prestado al desconocer por falta de información de la entidad , solamente verbal , del riesgo en la suscripción de dichos contrato por falta absoluta de información al, respecto y por escrito , mediante folleto informativo de los riegos , suscribiendo el contrato el contrato el legal representante de la mercantil VILLAESCUSA ELECTRICIDAD, S.L ,del comercio minorista , representado en dicha gestión por su esposa llamada Dª Penélope en la creencia de que era un seguro que garantizaba las subidas del Euribor en una línea de descuento de 150.000 Euros en dicha entidad , a modo de contrato de seguro ,cuya naturaleza es bien distinta, en consecuencia desconocía los riegos que conllevaría una bajada del tipo de intereses (Euribor) en sus operaciones financieras con dicha entidad , que originaría como era previsible dado el privilegio de la información de la entidad bancaria sobre las oscilaciones de tipos , que estos bajarían , como efectivamente fue ,a los pocos meses de suscribir el intitulado 'Clip financiero' y originando un saldo positivo para la entidad de la no desdeñable suma de DIEZ MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (10.458'86 euros) En cuanto a la caducidad de la acción al tratarse de un contrato extinguido , la sentencia si aborda la cuestión , en su fundamento jurídico '

TERCERO' ,que damos por reproducido , en cuanto la acción de anulabilidad del articulo 1301 del Código Civil , establece literalmente que esta sometida a la caducidad, si la misma no se ejercita en el plazo de cuatro años desde la CONSUMACION del contrato cuanto de error por vicio del consentimiento se trate , esto es desde que el mismo se cumpla por ambas partes, distinto a la perfección del contrato conforme al artículo 1254 del Código Civil , haciendo coincidir la parte recurrente la extinción con la consumación .



TERCERO.- Resuelto lo anterior, en cuanto al fondo, entendemos que no asiste la razón a la apelante y que, por tanto, el recurso no puede prosperar, además, en aras a los propios fundamentos de la sentencia apelada.

Abundando sobre los mismos, traemos a colación la sentencia de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de 21 de noviembre de 2012 (nº 528/2012, rec. 183/2012), en cuanto que recuerda que 'En reiteradas sentencias dictadas por esta Audiencia se ha estimado la demanda y declarado la nulidad de este tipo de contratos de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap), siendo la más reciente la de la Sección Cuarta de 11 de octubre de 2012 en la que se hace eco también de las sentencias de las Audiencias Provinciales de Burgos, Sección 3ª de 3 de diciembre de 2010 y la de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero del mismo año '; señalando a continuación que: "Conforme a dichas resoluciones 'los clientes' intentan conseguir una cobertura financiera frente a las fluctuaciones de los mercados financieros; firmando un contrato con obligaciones sinalagmáticas que debe estar presidido por el derecho de la información exigido por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente, y reiteraba en su artículo 79 bis el deber de diligencia y transparencia del prestador del servicio de modo que debía explicarse claramente sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero de modo que permitiera al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa; insistiendo igualmente el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en aquel deber de información, tanto en fase precontractual como contractual en sus artículos 60 a 64 ; y ello con la finalidad de que el cliente no pueda verse sorprendido con situaciones imprevistas para él y sobre las que no ha sido advertido. Dicha normativa y la interpretación de los tribunales hacen recaer sobre el Banco la carga procesal de acreditar que cumplió de una forma efectiva y adecuada con aquel deber de información al cliente.

Para declarar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento se precisa que éste quede invalidado por un error que sea sustancial o esencial sobre las condiciones que hubieran dado motivo a su celebración; no pudiendo ser atribuible al que lo sufre cuando emplea la diligencia media según la condición de las personas y las exigencia de la buena fe; debiendo evitarse que el resultado de la aplicación de los pactos conlleven un perjuicio desproporcionado para el cliente que no respete el equilibrio de las prestaciones.

En términos similares se ha pronunciado también la Sección Quinta de esta Audiencia en sentencia de 1 de abril de 2011 al partir de la condición de contratos de adhesión y que exige que el destinatario conozca de forma clara los riesgos inherentes a dicho producto financiero, sin que quede cumplido ese deber de información con la mera advertencia del riesgo de la operación; ese deber de información es más fácil de prestar dada la estructura organizativa de que dispone el banco para poder intuir la evolución de los mercados.

Esta Sala se ha pronunciado igualmente sobre la nulidad de estos contratos en parecidos términos cuando no prestan la adecuada información y vician el consentimiento en resoluciones de fecha 11 de julio y 21 de noviembre de 2011, 18 de mayo, 14 y 27 de septiembre de 2012, concluyendo todas ellas en la falta de información suficiente para el cliente, de modo que el consentimiento prestado a la hora de formalizar los contratos de permuta financiera llegó a estar viciado y por ello existían motivos para declarar nulos aquellos contratos".

Precisar que la normativa pre-Mifid, el Real Decreto 629/1993, su artículo 16, y Código de Conducta , ya contenía las más importantes obligaciones que se recogieron en la Directiva Mifid y posterior Real Decreto 217/2008, no queda excluida la necesidad de que el cliente fuera suficientemente informado de las alternativas del producto financiero que adquiría. Y lo que está claro también, como se hacía eco la sentencia de esta Sección Quinta de 14 de diciembre de 2011 (rec. 361/2011 ), es que la tendencia del legislador en los últimos tiempos ha sido cada vez más proteccionista de la clientela y más exigente respecto a la obligación de información de las entidades financieras.

En esa misma sentencia de esta Sección, se consideró oportuno traer también a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4ª, de 21 de septiembre de 2011 (nº 308/2011, rec. 291/2011), en cuanto que, con cita de la sentencia de la Sección 3ª de la misma Audiencia Provincial de 2 de mayo del mismo año, además de recordar a la gran litigiosidad que, por la evolución de los mercados, ha generado el contrato de permuta financiera, alude al origen de esa litigiosidad y a la complejidad del mercado financiero.

Destaca esa sentencia que: '... en menos de un par de años un contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario... a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras españolas, que, sin un sólo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del año 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en sus economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces parecía que imparable ascensión de los tipos de interés (...) En segundo, lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés en un también breve espacio de tiempo, que incidió en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria española. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008... y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada'.

Y también que: 'El contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información'.

En definitiva, correspondiendo, como se señalaba en la sentencia de esta misma Sección de 14 de diciembre de 2011 , a la entidad bancaria demandada, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar que proporcionó a la demandante la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal, documentado e informado sobre el producto que iba a contratar, en este caso es claro que el Banco demandado en ningún momento facilitó a la actora la información necesaria que debía proporcionarle para que tuviera un conocimiento preciso de las características del producto que contrataba y de su verdadero significado en cuanto a las obligaciones y el riesgo que asumía que, desde luego, por de la sola lectura de las cláusulas no podía llegar a inferirse. Y, si bien una cosa es la infracción de las normas u obligaciones de información y transparencia y otra cosa es si ha habido error en el consentimiento, para cuya apreciación es preciso que la representación equivocada merezca la consideración de 'razonablemente segura', tal y como deja claro la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 (nº 683/2012, rec. 1729/2010 ), sin embargo, a diferencia del contemplado por esa sentencia del Alto Tribunal que motiva el rechazo de la existencia del vicio del consentimiento en la contratación de un Swaps, en el que de la '...naturaleza de la operación tuvo conocimiento la demandante, no sólo por resultar así de los trazos fundamentales de la reglamentación pactada, sino también, porque fue expresamente informada por la entidad de crédito en lo esencial de los riesgos...', en el presente caso, como en el también contemplado por la sentencia de esta Sección de 28 de junio de 2012 (rec. 210/2012 ), las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 y 1266 del Código Civilart .1265 EDL 1889/1 art.1266 EDL 1889/1 . Como en los supuestos asimismo contemplados, entre otras, en las sentencias de esta Sección de 14 de diciembre de 2011 (rec. 361/2011 ) y por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1ª, de 20 de febrero de 2012 ( nº 75/2012 , rec. 535/2011 ), resulta patente, en palabras de esa última sentencia, que las omisiones en la información ofrecida por el Banco sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimientoart.1265 EDL 1889/1 art.1266 EDL 1889/1 . Como resume esa misma sentencia, se le ofertaba un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés cuando lo que en realidad suscribía eran unos contratos de elevado riesgo, que podían comportar y comportaron cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelarlo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es verdad que, como también viene a advertir aquella sentencia del Tribunal Supremo, según la jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo. 7 del Código Civil . El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1.982 , 6 de febrero de 1.998 , 30 de septiembre de 1.999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2.000 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la falta de información o desinformación, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y que los cónyuges Tomás y su esposa que se encargaba de las gestiones bancarias , aunque quepa presumir que eran conocedores del tráfico mercantil circunscrito a una empresa minorista, en modo alguno puede ser considerados unos expertos financieros, que, sin embargo, sí podían confiar en los consejos de los profesionales del Banco con el que trabajaba. Solamente cuando declara la esposa de Tomás legal representante de VILLAESCUSA ELECTRICIDAD, S.L, -ya que el esposo para nada intervino en la suscripción del 'Clip hipotecario' con el banco , salvo estampar su firma posteriormente-, manifiesta que se le hizo entrega solamente del contrato de permuta y se le dio una información verbal que era para asegurar los riesgos de la elevación del tipo de interés del Euribor , y que según la entidad era un seguro, sin informarle de que se podían llevar a efecto liquidaciones negativas , cuando el banco dada la facilidad probatoria, al amparo del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debió probar que dio la información veraz y asesoramiento oportuno de los riesgos que derivaban de dicha operación y en concreto de los saldos negativos que se producirían de la bajada previsible del Euribor , no bastando la entrega del contrato , ya complejo para su entendimiento y redactado unilateralmente por una de las partes .



CUARTO.- En cuanto a la infracción alagada por el recurrente de las normas sustantivas aplicables para resolver la cuestión objeto del proceso , con infracción de respecto a los principios de los actos propios y de la confirmación de los contratos ( artículo 1309 a 1313 del Código Civil ) .

Ello tampoco obsta que la actora reaccionara pidiendo la nulidad cuando se le cargan las liquidaciones negativas (principios de 2009) .y trascurridos cuatro años de la suscripción del contrato como dice la parte recurrente, basándose en los llamados actos propios, presumiendo la conformidad . Señalar que este tipo de alegato relativo a que el cliente sólo reclama a raíz de los cargos negativos, además vinculado con la doctrina de los actos propios, puede ser considerado común en supuestos como el que nos ocupa, pues en los contemplados en aquellas dos sentencias de esta Sección de 14 de diciembre de 2011 y 28 de junio de 2012 también se aducía; y, como señala la primera de las sentencias, las conclusiones sobre la existencia del consentimiento viciado de la sentencia de primera instancia que era objeto del recurso de apelación por ella resuelto, 'no resultan desvirtuadas por la alegada infracción de la doctrina de los actos propios, fundada básicamente en que la mercantil demandante nada objetó cuando se le hicieron liquidaciones positiva, pues tal infracción no existe, en la medida que aquélla, sus socios y representantes legales, no eran conscientes de tener contratado ningún producto financiero que pudiera dar lugar a las liquidaciones negativas y actúan cuando se percatan del error'; y, como dice la segunda, 'el que la demandante sólo cuestionara la eficacia del contrato tras practicarse varias liquidaciones, positivas y negativas, no supone la convalidación del contrato por su conducta anterior. La demandante no era consciente de tener contratado ningún producto financiero que pudiera dar lugar a las liquidaciones negativas ,( sino un seguro que cubría las oscilaciones al alza del Euribor ) y actúan cuando se percata del error . Que se quejara sólo cuando aparecen las liquidaciones negativas, es un comportamiento lógico, pues es sólo entonces cuando puede alcanzarse a percibir el error cometido'.



QUINTO.- Finalmente, tampoco puede prosperar el último motivo del recurso, relativo a las costas procesales de la primera instancia. Estimada íntegramente la demanda, para estos casos el artículo 394 establece como principio genérico el criterio del vencimiento, y, si bien como factor de corrección atribuye amplio margen discrecional al tribunal en función de las serias dudas de hecho o de derecho que presentara el caso, sin embargo, en este caso, de acuerdo con lo que se lleva expuesto, esas serias dudas no concurren.

Cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394.1 contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que «el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho», no se proceda a tal imposición, si bien no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser «serias», objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial . Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria , que no equivale a que anteriormente se haga referencia a otra sentencia y resuelta a favor de la entidad bancaria por el mismo Juzgado ,

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con aquel artículo 394, procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez, en nombre y representación de la entidad BANKINTER, S.A., contra la sentencia dictada en 23 de Octubre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier, en el Juicio Ordinario número 431/2011 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.