Sentencia Civil Nº 186/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 48/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/011248

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0011248

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 48/2016

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 430/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: JAUREGUIZAHAR PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA S.L

Procurador/a/ Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua: MIGUEL SALABERRI BARAÑANO

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. VIVIENDAS Y GARAJES DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE ERANDIO GOIKOA

Procurador/a / Prokuradorea: JASONE ELORDUY SIMON

Abogado/a/ Abokatua: JUAN IGNACIO MARCOS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 186/2016

ILMAS. SRAS. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.LOURDES ARRANZ FREIJO

D.REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 430/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de JAUREGUIZAHAR PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA S.L., apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. ROSA ALDAY MENDIZABAL y defendida por el Letrado Sr. MIGUEL SALABERRI BARAÑANO, contra C.P. VIVIENDAS Y GARAJES DIRECCION000 NUM000 - NUM001 DE ERANDIO GOIKOA, apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. JASONE ELORDUY SIMON y defendida por el Letrado Sr. JUAN IGNACIO MARCOS GONZALEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de septiembre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Estimando sustancialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Elorduy Simón, en nombre de las Comunidades de Propietarios de Viviendas y Garajes de DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , de Erandio Goikoa, condeno a Jaureguizahar, Promoción y Gestión Inmobiliaria S.L. a que

* realice cuantas obras de reparación sean necesarias para erradicar las omisiones en acabados, desperfectos y deficiencias existentes, especificados en el Fundamento Jurídico Tercero y en el modo que en dicho Fundamento y en el siguiente se reseña.

*pague a la demandante mil ciento cuarenta euros con setenta céntimos (1.140,70 euros), los intereses al tipo legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 48/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Las Comunidades de Propietarios de las viviendas y garajes de los nº NUM000 - NUM001 de DIRECCION000 de Erando Goikoa promovieron contra la promotora Jaureguizahar Promoción y Gestión Inmobiliaria SL, el proceso del que este recurso dimana, en el que, ejercitando la acción de incumplimiento contractualde los arts. 1.258 y 1.101 en relación con los arts. 1.445 y siguientes del Código Civil , en relación con las deficiencias/omisiones de acabados constructivos descritos en el informe pericial de la Arquitecto Dña. Sofía de octubre de 2013 , postuló se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a la realización de cuantas obras de reparación sean necesarias para erradicar las omisiones en acabados, desperfectos y deficiencias existentes, así como el pago de la cantidad de 1.140,70 euros por obras de reparación urgentes.

En dicho proceso recayó sentencia en la primera instanciaen la que, previo examen de las pruebas periciales practicadas por la Arquitecto D. Sofía , propuesta por la parte actora, y por el Arquitecto D. Prudencio , a instancias de la parte demandada , se aborda cada uno de los defectos e incumplimiento de acabados referentes al (a) Sótano, (b) Fachadas, (c) Urbanización y (d) Modificaciones respecto al proyecto que disminuyen la calidad, tanto en cuanto a la existencia o no de los defectos, con sus causas y modo de reparación, como a los incumplimientos respecto al proyecto, en relación con la responsabilidad de la demandada Jaureguizar Promoción y Gestión Inmobiliaria SL en su condición de promotora-vendedora de las viviendas, locales y garajes conforme a los arts. 1.101 del Código Civil . Así le condena a realizar cuantas obras de reparación sean necesarias para erradicar las omisiones en acabados, desperfectos y deficiencias existentes que señala y en el modo en que se reseña y a que pague a la demandante el importe de 1.140,70 euros, con imposición de las costas procesales causadas a la demandante, porque las reparaciones objeto de condena suponen más de un 80% de la valoración, según el presupuesto reflejado en la pericial de la demandante.

Contra la referida sentencia dictada en la primera instancia, se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada Jaureguizar Promoción y Gestión Inmobiliaria SLalegando una incorrecta valoración de la prueba en el particular referente a cinco partidas a que ha sido condenada a reparar/subsanar: (1) Fisuras y defectos de acabado en suelo de garaje, (2) Fisuras en revestimiento de mortero monocapa de fachadas, (3) Incorrecta colocación de vierteaguas en ventanas, (4) Incumplimiento dimensiones puerta peatonal de garaje, y, (5) Inexistencia de revestimiento interior en techos y muros de sótano, en los términos concretos que pasaremos a analizar. En segundo lugar, impugna la imposición de las costas procesales de la primera instancia porque entiende que no procede la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial, ya que el valor de lo reclamado se sitúa alrededor de 500.000 euros y el 20% no asumido supone la cantidad de 100.000 euros, que justifica la defensa vertida por la promotora demandada y la no imposición de las costas procesales de la primera instancia por aplicación del art. 394.2 de la LEC .

SEGUNDO.- La impugnación en cuanto al fondo de las cinco partidas señaladas debe ser rechazada,tras analizar el material probatorio desplegado en autos respecto de los defectos constructivos o incumplimientos contractuales de la promotora-vendedora de la edificación, confirmando la valoración de la prueba que se realiza por la Magistrada a quo, tras el análisis de los dictámenes periciales obrantes en autos y con especial transcendencia a la prueba de reconocimiento judicial del inmueble que practicó.

I.-La parte apelante, en relación con las partidas de 'fisuras y defectos de acabado en garaje'y 'fisuras de revestimiento de mortero monocapa de la fachada',impugna la forma de reparación de dichos defectos constructivos, al considerar que deben llevarse a cabo en los términos de la pericial del Sr. Prudencio y no en los de la pericial de la Sra. Sofía . En concreto: (1) En relación con las fisuras y defectos de acabado de garaje, puesto que dicho defecto tiene dos vertientes, unas fisuras que afectan a la superficie de 118,56 m2, y, otra, defectos de acabado de suelo por la diferente colocación del mismo al existir una zona donde en obra se asentó la grúa, discrepa de que sea necesario reparar los 2.571,50 m2, al pretender circunscribir la reparación a los 118,56 m2 donde se ubican las fisuras, máxime cuando dicho defecto solo tiene transcendencia estética y no afecta a la seguridad ni a la estabilidad del edificio; (2) Respecto a las fisuras en revestimiento de mortero monocopa, se vuelve a optar por la reparación especificada por el perito de la demandante, cuando las fisuras son de escasa entidad, sin que se presenten en la totalidad de las fachadas, sino en ciertos puntos, sin más transcendencia que la estética; es decir, impone la obligación de repara los 2.100 m2 de fachadas, en vez de reparar solo las zonas de localización de las fisuras.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( STS de 31-3-92 , 4-6-92 , 4-11-92 , 30-12-92 , 26-1-93 , 4-5-93 , 2-11-93 y 7-11-94 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( STS de1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras).

Y es indudable que la Magistrada de instancia ha razonado el por qué acoge la forma de reparar consignada en el dictamen de la Arquitecto Sra. Sofía , tanto en relación con el garaje que considera debe repararse todo el suelo del garaje debido, no solo a problemas de fisuras, sino a defectos de planeidad, por el montante de 90.645,38 euros , frente al Arquitecto Sr. Prudencio , por importe de 2.155,42 euros que propugna solo actuar en los 118 m2 de suelo con fisuras . Asimismo la Magistrada a quo escoge la solución reparadora de las fisuras de revestimiento de fachada de la Sra. Sofía por importe de 138.835 euros frente al parecer del Sr. Prudencio de que no propone ninguna intervención .ç

No cabe dar prevalencia a las alegaciones de la parte apelante que pretenden que se opten en estos dos casos para subsanar los defectos constructivos con soluciones técnicas más económicas, incluso dejando sin reparar las deficiencias que sí tiene por acreditadas.

II.-Está disconforme la parte apelante con la consideración de incumplimiento contractual por acabado deficiente de la partida de 'Incorrecta colocación de vierteaguas en ventanas',al considerar que no existe constancia alguna de que este pretendido defecto haya ocasionado daño alguno, ni siquiera entrada de agua.

La existencia de dicha deficiencia en la ejecución, al no estar empotrados los vierteguas lateralmente en la fábrica de ladrillo de fachada, está probada por el dictamen pericial de la Sra. Sofía , siendo que dejan un junta entre ambos materiales que constituye una posible vía de entrada de humedad.

No es suficiente para desvirtuar la valoración de las pruebas periciales que realiza la Magistrada de instancia para afirmar la incorrecta ejecución de la colocación de los vierteaguas, dando preferencia al dictamen pericial de la Sra. Sofía , lo recogido en el dictamen pericial del Sr. Prudencio .

III.-Resta por examinar la disconformidad vertida por la parte recurrente respecto de las partidas de 'incumplimiento dimensiones puerta peatonal garaje',al considerar que si bien la puerta colocada no tiene unas dimensiones apropiadas para una utilización de forma continua, sin embargo, el acceso al garaje es a través de las escaleras y ascensor dispuesto al efecto, y, de ' inexistencia de revestimiento interior en techos y muros'porque considera que no se trata de una deficiencia constructiva y que la solución constructiva realizada es correcta.

Dichos alegatos exculpatorios se rechazan, ya que, no discutida la situación de la puerta peatonal del garaje y la falta de revestimiento , en relación con el Proyecto de Ejecución de la edificación, la condena de la promotora-apelante lo es por incumplimiento contractual a raíz de la venta de las viviendas y garajes con distintas características, acabado y calidades, atendiendo al art. 1.101 en relación con los arts. 1.445 y ss del Código Civil .

TERCERO.-Por el contrario, consideramos que la parte apelante tiene razón cuando alega la improcedente imposición de las costas procesales de la primera instanciaen base a que no han sido acogidas íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda, cuyas obras de reparación y subsanación se valoraban en 597.892,05 euros , y como argumenta la Magistrada a quo, se han acogido en algo más del 80%, por lo que hay una estimación parcial de las pretensiones ejercitadas, sin que se puede aplicarse la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006 ha venido a desarrollar la cuestión que nos ocupa estableciendo que: 'El sistema general, que se recoge en el artículo 523, introducido en aquel Texto Legal de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, de Reforma Urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, que con ligeras variantes pasó al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina 'victus victori'( SS. 29 de octubre 1992 , 15 de marzo de 1997 y 28 de febrero de 2002 ), se fundamenta en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000 tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial' de la demanda, que, en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento'.

El sistema de imposición de las costas en la primera instancia se ha complementado con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( SSTS 7 de julio de 2011 y 18 de junio de 2008 ). Por otra parte, las mínimas variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia, como sucede cuando se rechazan peticiones accesorias de intereses, repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, u otros conceptos de pequeña entidad, no impide aplicar la doctrina de que la demanda se ha estimado en lo sustancial, y se han rechazado todas las pretensiones de la demandada.

La proyección de la doctrina expuesta al caso ahora examinado, teniendo en cuenta las cuestiones planteadas y que perfilan la contienda, conllevan a acoger este motivo de apelación, atendiendo tanto a criterios cuantitativos ya expresados como a criterios cualitativos al no acogerse algunas partidas reclamadas por supuestos defectos constructivos y/o incumplimiento contractual.

CUARTO.-La estimación del presente recurso de apelación interpuesto conlleva no efectuar pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor del art. 398 de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por JAUREGUIZAR PROMOCIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA SL,representada por la Procuradora Dña. Rosa Alday Mendizabal, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 430/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera instancia, ni tampoco de las causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a JAUREGUIZAHAR PROMOCION Y GESTION INMOBILIARIA S.L el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0048 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 29 de marzo de 2016 , de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.