Sentencia CIVIL Nº 186/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 102/2017 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00186/2017

N10250

C/ EL CID, NÚM. 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO-

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

YFD

N.I.G.24010 41 1 2016 0000514

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LA BAÑEZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000240 /2016

Recurrente: BANCO CEISS SA

Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Recurrido: Demetrio , Ascension

Procurador: ANGEL LORENZO BECARES FUENTES

Abogado: CARLOS SERRANO CAÑAS

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 102/17.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 240/16, JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 1 DE LA BAÑEZA.

S E N T E N C I A Nº 186/17

Iltmos. Sres.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

En la ciudad de León, a 15 de mayo del año 2017.

VISTOante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 102/17, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 240/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de La Bañeza. Ha sido parte apelante la entidadBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA.,representada por la Procuradora Sr. Pérez Fernández, y parte apelada Demetrio y Ascension , representados por el Procurador Sr. ANGEL LORENZO BÉCARES FUENTES. Actúa como Magistrada Ponente para este trámite laIlma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 1 de La Bañeza dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 240/2016, con fecha 15 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Lorenzo Bécares Fuentes, en nombre y representación de Demetrio y Ascension , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU,debo declarar y declaro haber lugar a la misma, declarando la nulidad de los contratos suscritos entre partes en fecha 7 de mayo de 2009 para la adquisición de participaciones preferentes, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ocho mil (8.000) euros, cantidad que devengará el interés legal desde la suscripción de los productos, a cambio de la entrega por la actora de los títulos adquiridos con todos los rendimientos generados a su favor, con imposición de costas a la demandada'.

Por auto de fecha 22 de noviembre se acordó no haber lugar a complemento, aclaración ni corrección de la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016 .

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y previo rechazo de la prueba solicitada se señala para deliberación y fallo el día 12 de mayo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de la controversia y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Por la parte actora se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento de los contrato de orden de compra de valores y subsidiariamente la resolución por incumplimiento contractual, respecto de la Orden de valores de 7 de mayo de 2009, de adquisición de 6 títulos de participaciones preferentes de la entidad, denominadas C-

España- Serie I, con un valor nominal de 1.000 euros (inversión de 6.000 euros), así como de la Orden de suscripción de Participaciones Preferentes de fecha 7 de mayo de 2009 (C- España- Serie I, 8 títulos). de adquisición de 2 títulos (C-España- Serie I), con un valor nominal de 1.000 euros (inversión de 2.000 euros).

2.- La entidad bancaria se opuso alegando falta de legitimación activa o falta de acción de los actores que ya no eran titulares de los 8 títulos de participaciones preferentes de C. España- Serie I, puesto que aceptaron voluntariamente la oferta de canje de UNICAJA BANCO mediante acta notarial de 20 de enero de 2014. Esta operación supuso además la convalidación del contrato. Se alega igualmente la renuncia expresa y voluntaria en instrumento público a ejercitar acciones judiciales y extrajudiciales contra BANCO CEISS mediante acta de 20 de enero de 2014. También se dice que los actores realizaban inversiones en productos financieros similares y tenían amplia experiencia financiera y plena capacidad para entender los riesgos y las características de las participaciones preferentes. Por último, se considera que BANCO CEISS cumplió con sus obligaciones de información tanto en la contratación inicial como, en particular, en el posterior canje, de forma que los apelados tuvieron pleno conocimiento del funcionamiento del producto y los riesgos inherentes, sin que en ningún momento se les indicara que el mismo tuviera el capital garantizado.

3.- La Sentencia dictada en Primera Instancia estima la pretensión de declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, por error en el consentimiento y no examina la renuncia alegada por la entidad bancaria.

4.-Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada. Alega incongruencia de la sentencia que no resuelve sobre la validez del canje.

SEGUNDO.-Congruencia de la Sentencia y Motivación. Petición de Nulidad de actuaciones.

1.- Afirma la entidad recurrente que la Sentencia no analizó la validez o invalidez de la renuncia efectuada por los demandantes de forma expresa en el Acta de Manifestaciones ante Notario a ejercitar cualquier acción derivada de los productos comercializados por Caja España y del canje posterior. Considera que no resolvió todas las pretensiones formuladas en la contestación a la demanda ni fue motivada expresando los razonamientos fácticos y jurídicos en la valoración de las pruebas y en la interpretación del derecho, por lo que solicita la declaración de nulidad de actuaciones.

2.- Debe recordarse que la exigencia de congruencia de la sentencia se analiza siempre con referencia a lo pedido en la demanda y a las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. La STS de 10 de diciembre de 2013, recurso n° 2371/2011 , recuerda la doctrina de la Sala sobre las condiciones de este ajuste como parámetro para determinar la congruencia de las sentencias.

3.- En concreto, por lo que se refiere a la incongruencia omisiva, el desajuste entre el fallo de la sentencia y las pretensiones de las partes se produce y se exterioriza por la falta de pronunciamiento sobre alguna pretensión oportunamente deducida. Según reiterada doctrina jurisprudencial siempre que, entrando a conocer del fondo de la cuestión debatida, se estima o desestima la acción ejercitada por el demandante se entienden implícitamente desestimadas, por ese mismo hecho, las excepciones opuestas por el demandado, de ahí que las sentencias que no se pronuncian sobre las excepciones opuestas, estimando o desestimado la demanda, son congruentes, no quebrantando lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este supuesto no se produce incongruencia por la falta de respuesta a todos los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda, pues no existe falta de pronunciamiento sobre ninguna de las pretensiones objeto del procedimiento.

4.- Cuestión distinta de la congruencia es la falta de motivación de la Sentencia que se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). La exigencia de motivación de la sentencia se reitera en el número 3 del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el número 2 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.- Debe entenderse que una sentencia está motivada cuando expresa el proceso lógico jurídico que conduce a la adopción de ese concreto fallo decisorio, cumpliendo con la doble finalidad de que las partes litigantes conozcan la razón de la decisión adoptada y permitir un eventual control jurisdiccional por otro tribunal ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 1252/2004 de 29 de diciembre de 2004 y 1082/2004 de 5 de noviembre de 2004 , entre otras...). En este sentido, es cierto que la sentencia dictada en primera instancia que ha sido recurrida, no está motivada ya que no dice nada, absolutamente nada, de varios de los motivos de oposición a la demanda, invocados en la contestación.

6.- La consecuencia jurídica de la falta de motivación de la sentencia apelada no es la declaración de nulidad de actuaciones. En el artículo 465 de la LEC se dice que: 'Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar la sentencia de primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto de proceso'. En consecuencia, constatada la falta de motivación de la sentencia dictada en la primera instancia, no procede decretar la nulidad para que, por el Juzgado de Primera Instancia, se dicte nueva sentencia respetando los principios de congruencia y motivación, sino que, en la sentencia que se dicte en la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación, deberá decidirse y argumentar todas las pretensiones de las partes, respetando así el principio de motivación.

7.- De ahí que ahora se procederá a motivar el rechazo o admisión de los motivos de oposición a la demanda deducidos en el escrito de contestación.

TERCERO.-Excepción de Falta de Legitimación Activa y Falta de Acción. Canje de las Participaciones Preferentes por Bonos de Unicaja.

1.- Los demandantes fundamentan su demanda en la petición de nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes que transmitieron mediante el canje obligatorio establecido por el FROB, sustituyéndolos por Bonos y posteriormente transmiten dichos Bonos mediante el canje voluntario, según la oferta efectuada por Unicaja.

2.- Este motivo de recurso ha de ser desestimado pues resulta indudable en este caso la existencia de legitimación activa ya que la venta o canje de las obligaciones subordinadas no tiene incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante respecto de la adquisición de las obligaciones.

3.- La «legitimación» deriva del alegado vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la orden de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esas obligaciones adquiridas lo que se invoca -ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a los demandantes, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones subordinadas y en ese negocio jurídico intervinieron los actores y la demandada, la legitimación de ambas partes, artº. 1257 C.c , es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida. Este es el criterio que se ha seguido en supuestos similares sobre los que se ha pronunciado este Tribunal con anterioridad.

CUARTO.-Renuncia a las acciones judiciales. Acta de manifestaciones ante notario.

1.- Afirma la parte recurrente que los apelados fueron convenientemente informados de la oferta presentada por UNICAJA BANCO para el canje por bonos y acciones de UNICAJA BANCO y suscribieron, igualmente de manera voluntaria, las actas notariales de 20 de enero de 2014.

2.- La valoración del documento de renuncia de acciones y su trascendencia para la resolución de la cuestión litigiosa necesariamente obliga a examinar la Jurisprudencia del TS en la materia. Concretamente la reciente Sentencia del TS, Civil sección 1 de 12 de febrero de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:405, Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO) se pronuncia en un supuesto que presenta ciertas similitudes con el que ahora nos ocupa, pues se produce en el ámbito de la contratación bancaria. Sienta doctrina jurisprudencial respecto de la Renuncia de derechos, actos propios y confirmación del contrato en un caso que planteaba, como cuestión de fondo, la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera (swap de tipo de interés). Particularmente respecto de su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente y demandante, de la aplicación de la doctrina de los actos propios y, en su caso, de la posible confirmación del contrato tras la citada renuncia otorgada por la actora.

3.- Puede resumirse la doctrina del TS en los siguientes términos: 'la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia.....'. Cita la STS de 28 de enero de 1995 , en donde se destaca que: '[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Concluye: 'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos. Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido.....En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor'.

4.- La Sentencia analizada descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe. Y rechaza la confirmación del contrato pues: 'el documento de renuncia suscrito por la demandante, a instancia de la entidad bancaria, tampoco le saca del error acerca de la complejidad del producto y la concreción de los riesgos adversos que pudieran derivarse. Lo que en términos del citado artículo 1311 del Código Civil supone que subsiste la causa de nulidad y que ésta no ha cesado'.

5.- Es preciso considerar además el criterio ya expuesto anteriormente en un supuesto idéntico por la Sentencia de Pleno Jurisdiccional de las dos Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de León, dictada en fecha 27 de junio de 2016 (ECLI:ES:APLE:2016:669, Nº de Recurso: 178/2016. Ponente: ANA DEL SER LOPEZ), en la que se concluye que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia no permite entender que la renuncia de acciones fue clara y concluyente. El acta de manifestaciones no reúne tales requisitos aunque fuera firmada ante notario que puede ser garantía del control de incorporación pero no del control de transparencia y comprensión por el cliente bancario del alcance de la contratación realizada. Se trata de un documento redactado por la entidad bancaria que se somete a la firma del cliente que se encuentra presionado por la decisión de minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. El análisis de las circunstancias en las que se produce la renuncia y su valoración conjunta con la relación negocial inicial y por tanto, con la adquisición de las obligaciones subordinadas cuyo canje voluntario se aceptaba, permite considerar que no se produce una renuncia clara de acciones.

6.- Coincidiendo con el supuesto antes analizado por este Tribunal, las circunstancias en este caso son las mismas. Una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que los demandantes no pudieron darse cuenta del riesgo que asumían con el canje y valorar la complejidad del producto. Debe añadirse que existe una remisión al folleto informativo que hace muy difícil de comprender el alcance del pacto que se está firmando y en consecuencia, condiciona la renuncia. Los términos de dicha renuncia resultan inconcretos y no aclarados. Difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de los actores, hayan realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada, cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de los pactos posteriores, incluido el canje voluntario y la renuncia de acciones.

7.- En el mismo sentido, la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , en un supuesto de 'Seguro de vida 'unit linked' en el que se ejercitaba acción de anulación por error vicio en el consentimiento, declara que la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. Resulta del criterio del TS que la renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato. Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción y añade: 'No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

QUINTO.-Error vicio de consentimiento. Información entregada y canje voluntario.

1.- En el escrito de recurso se dice que se entregó toda la documentación explicativa del producto tanto con ocasión de la contratación inicial como de los posteriores canjes. Concretamente se mencionan las cartas de 27 de noviembre de 2013, con anexos cuadro resumen de las condiciones esenciales de la oferta de canje (Documentos 21 y 22 de la contestación), el Resumen del Folleto Informativo (Documentos 24 y 25 de la contestación). Considera la recurrente que los demandantes no cumplen con la carga de prueba que les corresponde, que no es meramente la de reflejar una infracción de las normas de información, sino acreditar en la forma exigida por el Tribunal Supremo ('de forma razonablemente segura'; STS de 22 de noviembre de 2012 ) la propia existencia del error.

2.- Se centra la mayoría de la argumentación sobre el cumplimiento de los deberes de información que incumbían a la entidad bancaria comercializadora de las obligaciones subordinadas en mostrar que se entregó documentación suficientemente clara en el momento del canje voluntario. Una vez descartada la validez de la renuncia voluntaria a la acción de nulidad, estos razonamientos resultan insuficientes.

3.- Valorando en concreto las ordenes de adquisición de las participaciones preferentes, cuya nulidad por error en el consentimiento se plantea en la demanda inicial, debe señalarse que se trata de un producto complejo. En esta materia resulta aplicable la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorporó al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, es una norma extremadamente exigente, que especifica la clase, contenido y categoría de la información, según la clase de cliente de que se trate. El artículo 79 de la Ley regula las obligaciones de información, de forma que conforme a lo prevenido en el artículo 79 bis existe obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Y esta información debe 'ser imparcial, clara y no engañosa'.

4.- Desde esta perspectiva rigurosa corresponde examinar si ha existido información adecuada a las circunstancias del tipo de negocio y la respuesta ha de ser negativa, concluyendo, al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ).

5.- La sentencia recurrida no vulnera la doctrina del TS sobre el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo y las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento. La STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , fija unos criterios de enjuiciamiento que se han reiterado en las SSTS de 7 de julio de 2014, recs. 1520/2012 y 892/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 y recuerda la Sentencia del TS de 26 de febrero de 2015 . Esta Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 argumenta lo siguiente: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'. Declara la STS de 10 de septiembre de 2014, rec. nº 2162/2011 (en general para la contratación en el ámbito del mercado de valores de productos y servicios de inversión con clientes no profesionales),'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ', en la que esta Sala ya dejó dicho que la omisión del test que debía recoger la valoración del conocimiento del cliente de los concretos riesgos asociados al producto complejo, aun no determinando por sí la existencia del error vicio, sí permitía presumirlo.

6.- El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

7.- Recuerda la STS de 25 de febrero de 2016 , con cita de las sentencias núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. Añade lo siguiente:'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

8.- En este supuesto, ciertamente ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual. En primer lugar, se prestó un servicio de asesoramiento a los clientes por la entidad bancaria demandada que ofreció el producto que finalmente adquieren. Así, resultan unos deberes de información que no se cumplen. La entidad bancaria no acredita que los actores sean expertos en temas financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar. Consta que la entidad de crédito demandada ofreció las participaciones preferentes a los demandantes, clientes minoristas, no realizó el test de idoneidad -que era obligado pues la comercialización se hace como recomendación personalizada por lo que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero- y no hubo información sobre el riesgo de forma adicional al contenido de las cláusulas del contrato.

9.- En definitiva, la sentencia recurrida aplica correctamente la jurisprudencia del TS en la materia pues la carga de la prueba se traslada a la entidad bancaria, una vez consta la infracción del deber de suministrar la información del producto complejo comercializado y su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada. No se trata de que el mero incumplimiento de la obligación de información suponga la existencia de un vicio en el consentimiento. Y la falta de información, una vez acreditada, determina que el error producido sea excusable por lo que procede declarar la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes y la del posterior canje vinculado que se deriva del vicio de nulidad del contrato inicial.

SEXTO.-Confirmación del contrato por el canje y actos propios.

1.- Entiende la parte recurrente que, aun en el improbable supuesto de que se concluyera que la parte apelada realizó la contratación inicial como consecuencia de un error en el consentimiento, igualmente sería necesario desestimar su pretensión, dado que los apelados procedieron a la confirmación de la contratación mediante sus actos posteriores y, muy especialmente, mediante el canje y la correspondiente firma de la renuncia.

2.- Sobre la validez de la renuncia ya se ha fundamentado con anterioridad para concluir que los términos en los que se produce la misma, por falta de claridad, no permiten entender que fuera válida. Y sobre la confirmación del contrato inicial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 , en relación con los artículos 1274 y 1275 del Código Civil sobre la causa de los contratos, y la doctrina de la continuada influencia de la causa en el contrato, fija el principio de propagación de la ineficacia contractual o extensión de los efectos de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el inválido. Por tanto, no se produce una confirmación del contrato inicial por el canje de las obligaciones, pues la finalidad de los inversores al suscribirlo era solamente la de minimizar las pérdidas. El Tribunal Supremo en la citada sentencia de 17 de junio de 2010 mantiene que los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

3.- El canje aceptado constituía un instrumento que se ofrece para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas y por tanto, de no haberse producido las pérdidas originadas por el primer contrato, resulta indudable que no se hubieran celebrado los posteriores contratos. Éstos únicamente tenían por objeto reducir las pérdidas producidas por aquél. Los contratos posteriores presuponían, por este camino, la validez del primer contrato y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación de canje posterior que estaba causalmente vinculada al inicial en virtud de un nexo funcional, pues la demandante no hubiera aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio y ajeno a su perfil inversor salvo por las pérdidas de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos. Y desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad.

SEPTIMO.-Criterio impositivo de las costas procesales.

1.- Siendo esta resolución desestimatoria del Recurso de Apelación formulado se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, art. 394 y 398 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

DESESTI MAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidadBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA.,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 1 de La Bañeza, de fecha 15 de noviembre de 2016 , en los autos de Juicio Ordinario nº. 240/16, y CONFIRMAMOSla resolución de Primera Instancia, con imposición de Costas a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.